Resumo: O presente artigo tem por finalidade dar uma nova interpretação ao parágrafo segundo do artigo 193 da Consolidação das Leis Trabalhistas, e demonstrar que o impedimento de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade não pode prosperar em razão do ordenamento jurídico vigente no Brasil.

1.Introdução.

Este trabalho tem por finalidade tentar corrigir entendimento equivocado sobre a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

Infelizmente hoje o entendimento é pacifico, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, com relação à impossibilidade de recebimento, pelo trabalhador, dos referidos adicionais de forma cumulada, embora este entendimento seja carente de uma fundamentação lógica jurídica.

Com sinceridade, procurei uma justificativa plausível para tentar entender o motivo da doutrina e jurisprudência se posicionarem desfavoravelmente à classe operária, que trabalha sob condições insalubres e perigosas, tendo prejudicado a sua saúde e sua vida, mas nada de coerente me foi transmitido a não ser justificativas vazias embasadas em interpretações equivocadas que quase que concluíam com um "porque sim", típico daqueles que repetem o que foi dito, mas sem saber o porquê, pois sua argumentação não tem lógica.

Por este inconformismo tentarei, humildemente, nas seguintes linhas, demonstrar que qualquer interpretação que se faça proibindo a acumulação destes adicionais é inconstitucional e deve ser revista com a maior brevidade possível sob pena de perpetuarmos prejuízos irreparáveis à classe trabalhadora.

2.Fundamentação.

Em primeiro lugar, cabe definir o que seja insalubridade e periculosidade, o que faremos citando o texto da Lei.

Diz o artigo 189 da CLT que:

Já o artigo 192 do diploma trabalhista aponta o percentual a ser pago conforme o grau de nocividade, nos seguintes termos:

Com relação ao adicional de periculosidade, o artigo 193 revela que:

Com relação a este último parágrafo, a NR 16 repete a mesma idéia, de que, sendo constatada, também, a presença de agentes perigosos, o trabalhador "poderá optar" pelo adicional de insalubridade caso lhe seja devido, nos seguintes termos:

Assim temos que referidos adicionais são devidos quando a atividade exercida pelo trabalhador contiver agentes nocivos à sua saúde, acima dos limites de tolerância fixados, ou a atividade seja exercida em local que tenha a presença de inflamáveis, eletricidade ou explosivos, que coloque a vida do operário em risco.

Aponta o Juiz do Trabalho Nelson Hamilton Leiria, na revista LTR, que:

O mesmo deve ser dito com relação ao adicional de periculosidade, só que em vez da saúde, o risco se refere à vida do trabalhador.

Nesse passo, e com base nas normas já citadas, a doutrina e a jurisprudência caminharam no sentido de interpretar que o termo "poderá optar" tem o sentido de "deve optar", em que o empregado deve fazer a opção de um dos adicionais, em caso de constatação da presença dos dois, pela impossibilidade de recebimento dos dois de forma simultânea.

Assim se posicionou o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

O entendimento acima citado é um resumo do entendimento dos Tribunais Regionais de todo o País e da Corte Especializada.

A doutrina, aqui representada por Valentin Carrion, in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho aponta que:

Como se verifica, nem no acórdão e nem na citação doutrinária há a fundamentação lógica e coerente de quais os motivos levaram a concluir que não se pode acumular os dois adicionais.

3.Desenvolvimento da Posição

Para demonstrar o grande erro cometido pelos operadores do direito na interpretação dada ao § 2º do artigo 193 da CLT, é importante citar o princípio fundamental sobre o direito do trabalho, com base no qual toda criação legislativa e interpretação das normas postas devem ter como ponto de partida, que é o caput do artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil que diz:

A partir deste princípio passamos a desenvolver, o que entendemos, ser a correta interpretação sobre a possibilidade de acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

Por ordem, primeiro temos que discutir a viabilidade da norma em comento ser interpretada gramaticamente.

Conforme o dicionário eletrônico Mini Aurélio, a palavra "poderá" citada no § 2º do artigo 193 da CLT., na língua portuguesa tem o seguinte significado:

Assim, a partir da apresentação do significada da palavra "poderá", não podemos dizer que a doutrina e jusrisprudência tenham se utilizado da interpretação literal ou gramatical, já que, como já apontado, o seu significado aponta para uma faculdade de opção, e, se é desta forma, não poderia ser dado o caráter de obrigatoriedade de opção se a lei, literalmente, não impôs tal obrigação.

Desta forma, não haveria obrigatoriedade de opção pelo trabalhador de escolher entre um e outro adicional, pois a faculdade é sua de escolher, se não quiser escolher, deverá receber os dois.

Mas, poderia o trabalhador escolher um dentre os dois adicionais e abrir mão do outro, que nitidamente tem caráter salarial e conseqüentemente natureza alimentar?

Assim, esta norma perderia sua validade em razão de afrontamento a princípio trabalhista, qual seja, da indisponibilidade das verbas de natureza salarial.

Então qual seria o sentido desta norma?

Entendo que o sentido desta norma deve seguir os mesmos princípios das normas em geral de ordem trabalhista, quero dizer, o operário só poderia de fato optar por um ou outro adicional no caso de negociação coletiva, como no caso de redução de salários e compensação de jornada de trabalho, e aí sim, teríamos um sentido lógico de interpretação para esta norma, pois, em troca de outro benefício, poderia o trabalhador, através de sindicato de sua categoria, negociar e optar entre um e outro adicional.

Apontaria um exemplo acadêmico, como no caso da negociação em que se estipule um adicional de 50% (cinqüenta por cento) para o adicional de periculosidade, caso a categoria abrisse mão do adicional de insalubridade em grau médio.

Com esta interpretação, cuja aplicação seria condicionada à negociação coletiva, consideraria valida esta norma, caso contrário não poderia ser considerada válida e eficaz, embora existente juridicamente.

Entretanto, entendêssemos de forma diversa, tal preceito legal esbarraria em diversos princípios e regras referentes ao direito do trabalho, principalmente estabelecidos pela Constituição Federal, que a macularia de norma não recepcionada, como passamos a expor e ponderar.

Como já argumentado, qualquer criação legislativa ou interpretação de norma trabalhista deve ter por norte a melhoria da condição social dos trabalhadores.

Além da melhoria da condição social do trabalhador, deve ser respeitada a dignidade da pessoa humana deste trabalhador, o valor social do trabalho e o meio ambiente do trabalho, princípios que por si sós já impediriam a existência de agentes nocivos à saúde e vida do trabalhador em seu ambiente de trabalho, ou garantida a sua contraprestação ampla e irrestrita, em caso de impossibilidade de eliminação destes riscos.

Ora, sendo assim, evidentemente a interpretação dada ao § 2º do artigo 193 da CLT esbarraria nestes princípios positivados, já que a regra é aplicada contra a melhoria da condição social do trabalhador, que prevê trabalho em condição especial sem o respectivo pagamento.

Embora haja a discussão sobre a natureza jurídica destes adicionais, sem dúvida nenhuma, para mim, eles tem natureza salarial, já que é contraprestação de trabalho prestado em condição especial, sendo a insalubridade em ambiente nocivo à saúde, e a periculosidade em ambiente de risco à vida, assim como o adicional de hora extra se deve pelo trabalho em sobrejornada e o adicional noturno, pelo trabalho em período noturno que é mais desgastante.

Fique sempre informado com o Jus! Receba gratuitamente as atualizações jurídicas em sua caixa de entrada. Inscreva-se agora e não perca as novidades diárias essenciais!

Inscrever

Os boletins são gratuitos. Não enviamos spam. Privacidade

Entendêssemos como indenização, no caso de sinistro, não seria possível uma nova indenização, já que reparada ao longo do contrato de trabalho, sendo princípio geral de direito a proibição de duas penalidades da mesma natureza decorrentes do mesmo fato (non bis in idem).

Assim, irrecusável a natureza salarial e caráter alimentício destes adicionais.

Partimos então para os métodos de interpretação utilizados para defender a possibilidade de cumulação destes dois adicionais.

Utilizamos no presente trabalho o método sistemático, que tem por objetivo, dar unidade ao ordenamento jurídico. O direito está na norma que convive harmonicamente com o todo.

Utilizamos, também, o método teleológico, que visa descobrir a finalidade da norma.. A finalidade pode evoluir sem que ocorra alteração no texto legal.

Assim, como a finalidade da norma deve ser a melhoria da condição social do trabalhador, sua dignidade e proteção ao meio ambiente do trabalho, devemos confrontar o § 2º do artigo 193 da CLT. com o sistema normativo hierarquicamente organizado, e percebemos que a proibição de acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade esbarra no artigo 7º, inciso V da CF/88, que aponta que o valor do salário deve ser proporcional à extensão e complexidade do trabalho.

Assim está disposto o artigo 7º, inciso V da CF/88:

Embora este dispositivo se refira a piso salarial, o que de imediato nos dá a entender que se refere a piso de categoria, esta regra deve ser interpretada em sentido extensivo, como sendo o valor mínimo a ser pago como salário em retribuição ao trabalho, entendido este em sentido amplo, que deve ser proporcional à extensão e complexidade do trabalho.

Sendo assim, estando o trabalhador submetido a trabalho com maior extensão e complexidade, como é o caso dos trabalhadores que exercem suas atividades em locais insalubres e perigosos, devem receber o seu pagamento de acordo com a extensão e complexidade deste trabalho, sob pena de ferimento do princípio da isonomia, pois não podemos aceitar que se trabalhe isoladamente em uma destas condições e se receba o adicional respectivo, e trabalhando sob as duas condições, tenha-se que escolher qual o adicional receber, estando com a saúde e vida em risco.

Já dizia um dos maiores doutrinadores do direito do trabalho, Mozart Victor Russomano, que:

4.Conclusão.

Por tudo o que foi exposto, não podemos aceitar que o trabalhador seja reiteradamente lesado por conta de interpretações feitas em normas que deveriam ter como finalidade a melhoria de sua condição social e a proteção da dignidade da pessoa humana, mas, em decorrência de interesses patronais force-se o trabalhador exercer suas atividades em condições de agressividade à saúde e perigo à vida, e, ainda, trabalhando nestas duas condições, tenha que optar, obrigatoriamente, por um dos adicionais, mesmo estando sujeitos a estes dois riscos.

A imposição de opção fere todos os princípios do direito do trabalho, e esta agressão não pode continuar, pois, neste sentido, o § 2º do artigo 193 não foi recepcionado pela nova ordem constitucional.

5.Referências Bibliográficas

RUSSOMANO, Mozart Victor. O Empregado e o Empregador No Direito Brasileiro. 7ª edição, editora Forense. 1984.

Revista LTR 113/08, ANO 44, p. 563, Juiz Nelson Hamilton Leiria

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. Editora Saraiva, ed. 33ª edição, 2008.

BUCK, Regina Célia, Cumulatividade Dos Adicionais De Insalubridade E Periculosidade, Editora LTR, Edição 2001.

Dicionário Eletrônico Da Língua Portuguesa Mini Aurélio.

Notas

1. LTR 113/08, ANO 44, p. 563, Juiz Nelson Hamilton Leiria.
2. Tribunal Regional do Trabalho – 2ª Região, Desembargador Relator Sérgio Winnik, processo 01236200838402006, ACÓRDÃO Nº: 20100007478, 4ª Turma.
3. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. Editora Saraiva, ed. 33ª edição, 2008, p.189.
4. RUSSOMANO, Mozart Victor. O Empregado e o Empregador No Direito Brasileiro. 7ª edição, editora Forense. 1984. p.11.