No Brasil, uma mulher faz aborto a cada 33 segundos e a prática insegura mata uma delas a cada dois dias (O Globo de 10.10.10, p. 3). Muito raramente morre, por essa causa, uma mulher rica. As mortes, aqui, atingem quase 100% as mulheres pobres. 71% dos entrevistados pelo Datafolha querem que a lei continue como está (Folha de S. Paulo de 11.10.10., p. A8). 79,2% dos juízes entrevistados pela Unicamp optaram pelo aborto diante de uma gravidez indesejada. 74% das juízas entrevistadas já fizeram aborto (Folha de S. Paulo de 10.10.10, p. C6). Milhões de abortos são feitos diariamente no mundo. Milhares de pessoas estão vivendo esse drama neste momento. Abortar ou não abortar?

O dramático tema do aborto está agora na pauta política. A pobreza do debate político só perde para a indigência generalizada do seu povo. Nem tanto ao mar nem tanto à terra. A vida é uma premissa indiscutível. Preservá-la constitui nosso primeiro dever. Mas existem muitas situações extraordinárias em que ela se torna insustentável. A vida já não pode ser vista sob dogmas absolutos. A chave jurídica da questão é a seguinte: "Ninguém pode dela ser privado arbitrariamente" (art. 4º, da Convenção Americana de Direitos Humanos). Isso significa que, no Brasil, o debate sobre o aborto só pode ser travado dentro da equação regra-exceções.

Como regra o aborto é proibido. Mas em hipóteses excepcionais pode (e deve) ser permitido. O Código Penal brasileiro (já) prevê duas situações: para salvar a vida da gestante e em caso de estupro (caso a mulher queira abortar). Não seria uma vida digna a de quem tivesse que suportar uma gravidez resultante de estupro. Os ricos e esclarecidos, pelo menos, jamais concordariam com essa gravidez. Aos pobres devemos reconhecer o mesmo direito.

Como se vê, para respeitar a vida (ou a vida digna) é que nosso Código permite o aborto. É fácil notar que nas duas situações legais citadas não existe arbitrariedade na morte (do feto). O nascituro (o feto) tem que ser respeitado. Mas a vida (ou vida digna) da mulher grávida também. Em regra deve preponderar a vida do nascituro. Mas excepcionalmente a equação se inverte. Por quê? Porque o direito é razoabilidade, prudência e equilíbrio.

A partir das causas permissivas contidas na lei penal brasileira temos que ir construindo o direito e descobrindo quais seriam outras situações excepcionais de licitude do aborto. Esperar que o Congresso Nacional faça isso é uma ilusão. Quando se mescla política com religião jamais há consenso (ou mesmo a construção de uma maioria qualificada). É pelo caminho da jurisdicionalização (dos juízes) que estamos alcançando progresso nessa área. Por exemplo, no caso do aborto anencefálico (quando devida e medicamente comprovada a inviabilidade da vida do feto). Também nessa situação não existe morte arbitrária ou intolerável (logo, não há que se falar em ilicitude, muito menos penal).

Não existe crime quando o resultado (a morte) não é desarrazoado (ou arbitrário ou injusto). No filme "Vida Severina" (que recomendo) mostra-se, com clareza, o quanto que a tentativa de preservação a todo custo (religiosa) de um feto anencefálico inviável afeta a dignidade humana. Sem desprezo à vida, sem indiferença frente à vida. Em casos excepcionais não há como lutar contra o direito. Não se trata de tirar a vida de pessoas inocentes e indefesas, sim, de respeitar a vida digna de todas as pessoas (incluindo-se a da mulher grávida).

A questão do aborto anencefálico ainda está pendente de decisão no Supremo Tribunal Federal, sendo que no último informativo a respeito da matéria (Informativo 385) noticiou-se o entendimento do Ministro Sepúlveda Pertence, que refutou o fundamento de que a ADPF 54 se reduziria a requerer a inclusão de uma terceira alínea no artigo 128 do CP, por considerar que a pretensão formulada é no sentido de se declarar, em homenagem aos princípios constitucionais aventados, não a exclusão de punibilidade, mas a atipicidade do fato. Se o fato não é típico, tampouco é ilícito. Portanto, não há crime.

Esse entendimento revela equilíbrio e sensatez. Por força da teoria constitucionalista do delito que adotamos não existe crime quando a morte não foi arbitrária. "O que a mulher traz no útero não é parte do seu corpo, mas um outro corpo, diverso do dela". Quem se perde nessas abstrações (absolutistas) que negam o óbvio ululante nunca consegue raciocinar de acordo com o direito, que se fundamenta na premissa de dar a cada um o que é seu (na devida proporção).

O nascituro tem seus direitos, que devem ser respeitados. A mulher grávida também tem seus direitos. Havendo confronto, cabe à Justiça decidir qual prepondera. Enquanto não revelador de uma arbitrariedade, o aborto está em consonância com os objetivos do direito justo e sensato. É dentro dessa margem que devemos estender a discussão para admitir o aborto em situações de grave afetação da saúde física ou mental da mulher.

Diga-se a mesma coisa da pílula do dia seguinte (ou dos 5 dias seguintes). A vida do nascituro está penalmente protegida a partir do momento em que se dá a chamada nidação, que acontece mais ou menos no décimo-quarto dia após a fecundação. Antes disso não existe vida a ser juridicamente protegida. Logo, mesmo que o produto da fecundação seja eliminado, não há que se falar em crime (sobre isso, pelo menos, já não existe discussão). Mais uma vez, sem arbitrariedade contra a vida não há ilicitude.

Se a mulher, por razões religiosas ou éticas, se nega a praticar o aborto permitido (em todas as situações que narramos), isso é algo que diz respeito exclusivamente ao seu foro íntimo. Se a sua decisão, no entanto, for em sentido contrário (pró-aborto), o direito, o Estado e a Justiça devem ser colocados à sua disposição, para amparar sua deliberação, sendo deplorável a postura metajurídica de alguns juízes (minoritários) que andam confundindo direito com religião. O processo de secularização (separação entre Igreja e Estado, Direito e Religião, Crime e Pecado) ainda não foi concluído, mas já é hora de pôr fim a tanta confusão. Direito é direito, religião é religião! Crime é crime, pecado é pecado!


Autor

  • Luiz Flávio Gomes

    Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri – UCM e Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Jurista e Professor de Direito Penal e de Processo Penal em vários cursos de pós-graduação no Brasil e no exterior. Autor de vários livros jurídicos e de artigos publicados em periódicos nacionais e estrangeiros. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Estou no www.luizflaviogomes.com

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GOMES, Luiz Flávio. Em defesa da vida, o aborto. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2669, 22 out. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17672>. Acesso em: 24 set. 2018.

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