CONCLUSÃO

A ordem jurídica brasileira, ao consagrar um Estado Democrático de Direito, subordina a atuação do Poder Público à lei e ao direito, de forma a evitar que as autoridades perpetrem abusos e arbitrariedades no desempenho de suas funções. Nessa toada, o princípio da legalidade estabelece que a Administração Pública somente poderá agir quando houver previsão legal expressa que determine ou autorize sua atuação.

Ocorre que, em determinadas hipóteses, o legislador confere ao administrador a faculdade de escolher, segundo critérios de conveniência e oportunidade, a solução que se mostre mais adequada ao interesse público em causa. Tal discricionariedade não existe para proporcionar ao agente uma ampliação de sua esfera pessoal de liberdade, nada tem a ver com a autonomia da vontade, típica do direito privado. Ao contrário: na realização de uma função administrativa o poder discricionário deverá ser exercido em prol do interesse da coletividade. Trata-se, na verdade, de um poderoso instrumento para a boa gestão da coisa pública, haja vista que a proximidade do administrador com a realidade empírica o habilita a resolver com maior eficácia as questões que lhe são postas. Assim, a Administração Pública poderá agir com inovação e dinamismo nos casos concretos.

É imperioso reconhecer que a discricionariedade administrativa não é ilimitada. Repisa-se: o poder discricionário deve ser exercido de acordo com os lindes traçados pelo ordenamento jurídico. Toda a atividade administrativa encontra-se irremediavelmente vinculada aos ditames da lei e do interesse público, motivo pelo qual o administrador não pode utilizar a zona de apreciação subjetiva que lhe cabe com finalidade diversa da melhor gestão da coisa pública. Uma atuação em descompasso com os ditames estatuídos pelo regime jurídico-administrativo resulta numa discricionariedade administrativa inválida, a qual pode e deve ser corrigida judicialmente.

Desta feita, não merece prosperar o argumento de que a apreciação judicial da discricionariedade administrativa configura violação à separação dos poderes. E por várias razões, dentre as quais: a) a Lei Maior prevê o sistema de freios e contrapesos como mecanismo de controle recíproco entre os poderes, de modo que nenhum deles pode agir ilimitadamente; b) o princípio da inafastabilidade da jurisdição, também insculpido no texto constitucional, assegura que o Judiciário aprecie, de maneira definitiva, qualquer lesão ou ameaça a direito, desde que atue dentro de sua própria competência, respeitando a autonomia e a competência dos órgãos controlados; c) o administrador não poder atuar de forma despótica, tendo em vista que a discricionariedade administrativa é relativa – deve ser efetivada dentro da moldura delineada pelo regime jurídico-administrativo, pois, do contrário, será inválida e, consequentemente, será considerado viciado o ato com base nela praticado.

É preciso deixar claro, porém, que ao órgão jurisdicional é proibido substituir a análise de mérito feito pelo administrador pela sua própria, pois, dessa forma, ficaria sim prejudicada a autonomia e harmonia das funções estatais. O que se defende é que se o ato produzir lesão ou ameaça a direito em virtude de prática imoral e desarrazoada do administrador na edição e execução de sua competência discricionária, caberá controle jurisdicional, o qual deve, dentro das características de cada situação jurídica individual, apenas assegurar que o agente público manteve-se dentro do espaço que lhe cabia por força de lei.

Não podem existir zonas proibidas de apuração judicial pelo simples fato de decorrerem de uma faculdade que a dicção normativa concedeu à autoridade administrativa, já que não há imunidade legal para violação ao direito. Vale dizer: o poder discricionário não está situado além das fronteiras dos princípios legais norteadores de toda iniciativa da administração e por isso mesmo se sujeita a regular apreciação pela autoridade judicante.

A possibilidade da análise do mérito administrativo, desde que feita para verificar a sua compatibilidade com os princípios e regras que regem a ação da Administração Pública, revela-se atrelada à própria noção de Estado Democrático de Direito. Logo, sempre que for possível demonstrar que o ato praticado não era idôneo para atender ao interesse legal, cabe correção judicial dele, em nada importando que tenha sido expedido com base em norma que outorgava discrição ao agente público.

Daí concluir-se que a plausibilidade da correção judicial existe porque não se estará formando um juízo sobre o que é conveniente e oportuno, sobre qual a medida mais adequada, mas sobre o que a lei deveras determinava ao administrador, ou seja, sobre a legalidade propriamente dita. Há, inclusive, decisões do próprio STF em que se procede à análise do mérito administrativo, sem, todavia, ter a intenção de substituí-lo. Isso porque a perquirição acerca da finalidade, dos motivos, da causa administrativa, da razoabilidade e proporcionalidade da medida, enfim, da consonância do ato administrativo com o ordenamento, requer um juízo do próprio mérito.

Não haverá, no entanto, usurpação da escolha feita pelo administrador no tocante à conveniência e oportunidade da medida, especialmente porque esses critérios de mérito estão manietados à legalidade em sentido amplo, competindo ao Judiciário, detentor do monopólio da jurisdição, verificar in concreto essa correlação.

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Destarte, a evolução do pensamento jurídico leva à conclusão de que o controle jurisdicional dos atos da Administração Pública, sobretudo os discricionários, não afronta a ordem jurídica vigente. Ao revés, consiste numa garantia do administrado, na medida em que tem por função precípua impedir que o Poder Público se desvencilhe dos limites aos quais deve obediência, motivo pelo qual se constitui num importante instrumento de efetivação dos direitos fundamentais dos indivíduos e de consolidação da social democracia brasileira.

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Notas

1. ^{CARPES, Marcus Ronaldo. Advocacia da União e Estado de Justiça. Debates em Direito Público – Revista de Direito dos Advogados da União, Ano VI, nº 6, Brasília, outubro, 2007, p. 21.}
2. ^{ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, pp. 7-8.}
3. ^{ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente, ob. cit., p. 142.}
4. ^{ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente, ob. cit., p. 143.}
5. ^{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. rev. atual. até a Emenda Constitucional 45 / 08-12-2004. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 886.}
6. ^{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.19.}
7. ^{MELLO, Celso Antonio Bandeira de. "Relatividade" da Competência Discricionária. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, vol. I, n. 3, junho, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 29 de janeiro de 2007. Material da 1ª aula da disciplina Direito Administrativo, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Direito Público – UNIDERP / REDE LFG, p.2.}
8. ^{MELLO, Celso Antonio Bandeira de, ob. cit., p. 2.}
9. ^{MELLO, Celso Antonio Bandeira de, ob.cit., p. 2.}
10. ^{FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 7. ed. atualizada por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 89.}
11. ^{MELLO, Celso Antonio Bandeira de, ob. cit., p.6.}
12. ^{ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente, ob. cit., p. 366.}
13. ^{LEAL, Victor Nunes. Poder Discricionário e Ação Arbitrária da Administração. Problemas de Direito Público. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 279.}
14. ^{SILVA, Almiro do Couto e. Poder Discricionário no Direito Administrativo Brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, nº 179, janeiro/junho, 1990, p. 57.}
15. ^{MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, p. 38.}
16. ^{NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Independência dos Poderes no Regime Democrático e as Exigências da Sociedade Hodierna. Revista do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, vol. I, nº 1, julho/dezembro, 1996, pp. 47-48.}
17. ^{BARROSO, Luis Roberto. Princípios Constitucionais Brasileiros. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, nº 1/1993, p.178.}
18. ^{FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.132.}
19. ^{ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente, ob. cit., p.12.}
20. ^{SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 115.}
21. ^{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 52.}
22. ^{ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente, ob. cit., p. 5.}
23. ^{ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente, ob. cit., p. 5.}
24. ^{ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente, ob. cit., p. 5.}
25. ^{FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidação da Discricionariedade Administrativa no Regime Jurídico-Administrativo Brasileiro. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.136.}
26. ^{FRANÇA, Vladimir da Rocha, ob.cit., p. 136.}
27. ^{MELLO,Celso Antônio Bandeira de, ob. cit., pp. 58-60.}
28. ^{MELLO, Celso Antonio Bandeira de, ob. cit., pp. 35-36.}
29. ^{BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 142.}
30. ^{BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Disponível em:<http://web51.hosting.xpg.com.br/xpg2.0/0/g/e/georgemlima/barroso.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2010, pp. 39-40.}
31. ^{CYRINO, André Rodrigues. O poder regulamentar autônomo do presidente da república: a espécie regulamentar criada pela EC nº 32/2001. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 46.}
32. ^{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 387.}
33. ^{BINENBOJM, Gustavo, ob. cit., pp. 131-132.}
34. ^{FRANÇA, Vladimir da Rocha, ob. cit., p. 62.}
35. ^{BINENBOJM, Gustavo, ob. cit., p. 306.}
36. ^{ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente, ob. cit.,p. 359.}
37. ^{ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente, ob. cit., p. 361.}
38. ^{ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente, ob. cit., p. 362.}
39. ^{ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Motivação e Controle do Ato Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 133.}
40. ^{ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente, ob. cit.,p. 362.}
41. ^{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 218-219.}
42. ^{FIGUEIREDO, Lúcia Valle. O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por dano decorrente do planejamento. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n. 13, abr-mai, 2002. Disponível na Internet:<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 04/06/07. Material da 6ª aula da disciplina Direito Administrativo, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Público – UNIDERP/REDE LFG, p. 12.}
43. ^{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, ob. cit., p. 640.}
44. ^{FIGUEIREDO, Lúcia Valle, ob. cit., p. 11.}
45. ^{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, ob. cit., p. 219.}
46. ^{FIGUEIREDO, Lúcia Valle, ob. cit., p. 11.}
47. ^{BARROSO, Luís Roberto, ob. cit., p. 40.}
48. ^{MELLO, Celso Antônio Bandeira de, ob. cit., p. 94.}
49. ^{MELLO, Celso Antônio Bandeira de, ob. cit., p. 95.}
50. ^{MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, p. 907.}
51. ^{FRANÇA, Vladimir da Rocha, ob. cit., p.116.}
52. ^{FRANÇA, Vladimir da Rocha, ob. cit., p.117.}
53. ^{FRANÇA, Vladimir da Rocha, ob. cit., p.123.}
54. ^{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, ob. cit., p. 219.}
55. ^{FRANÇA, Vladimir da Rocha, ob. cit., p.136.}
56. ^{MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, p. 901.}