Análise do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 sob a ótica do...

1. INTRODUÇÃO

Como é sabido, a questão inerente ao uso de drogas encontra-se, há muito tempo, figurando como um dos principais problemas relacionados à saúde pública em nosso país, trazendo, por conseguinte, uma grande preocupação por parte do governo e das autoridades competentes em relação aos usuários dessas substâncias ilícitas provocadoras de dependência física e psíquica.

A Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) foi publicada em 24 de agosto de 2006 e, consoante o disposto em seu artigo 74, entrou em vigor 45 dias após a sua publicação, esclareça-se, no dia 08 de outubro de 2006.

Irretorquível se mostra a preocupação do legislador não apenas com a prevenção do uso de substâncias alucinógenas, mas, sobretudo, no que se relaciona à reinserção social do usuário de tais substâncias. Tal constatação se faz patente ao analisarmos as sanções cominadas ao delito insculpido no artigo 28 da Lei de Drogas.

O cerne da problemática, contudo, reside no fato do legislador não se fazer claro na redação do artigo mencionado alhures. Inicialmente, em uma análise rápida, deu-se aparência de estarmos diante de um comando legal incriminador, que traz em seu preceito secundário medidas sócio-educativas o que, de per si, gera grande polêmica.

Dessa forma, o presente trabalho tem como objetivo abordar todas as questões que, de certa forma, não se mostram pacíficas em nosso ordenamento jurídico, sobretudo no que concerne às figuras da abolitio criminis e da novatio legis in mellius. Analisaremos, outrossim, a teoria do Direito Penal Mínimo e alguns princípios que norteiam tal teoria, com o fito de concluir se faz mister a atuação do Direito Penal na prevenção do uso de tais substâncias.

2. O ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006

Impende assinalar, inicialmente, que a conduta tipificada no artigo 28 da Lei de Drogas, encontrava-se estatuída no artigo 16 da Lei 6.368/1976. O artigo por último mencionado trazia em seu preceito secundário, de fato, a cominação de uma pena, in verbis:

"Pena: detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa."

Por seu turno, o artigo 28 da Lei em estudo não comina pena de prisão ao infrator, vejamos:

"Pena:

I- advertência sobre os efeitos das drogas;

II- prestação de serviços à comunidade;

III- medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo."

Consoante o exposto, atualmente, quem adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, não será, de forma alguma, submetido à pena de prisão, mas, tão-somente, às sanções alinhavadas acima, as quais, em síntese, podem ser consideradas penas alternativas ou medidas sócio-educativas.

Ora, o celeuma se instala, justamente, nesse ponto. É possível a criação de um tipo penal incriminador sem, entretanto, a cominação de uma pena de prisão?

Como é cediço, a pena tem por finalidade, segundo a teoria eclética, adotada no Brasil, punir o criminoso e prevenir a prática de novos delitos.

Cumpre transcrever, por oportuno, o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914/1941), in verbis:

"Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente." (grifo não constante do original)

Dessarte, quando se fala em tipo penal incriminador, pressupõe-se, necessariamente, que em seu preceito secundário esteja cominada uma pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção), o que não impede, no caso concreto, seja ela substituída pelo magistrado por uma pena restritiva de direitos, quando observados os pressupostos que possibilitam a conversão. Mas, tomando como escopo as considerações supradeclinadas, é flagrante que no caso do artigo 28 da Lei de Drogas, isso não fora observado pelo legislador.

Desta feita, alguns doutrinadores entenderam que houve a criação de uma infração sui generis. O principal expoente, Luiz Flávio Gomes, aduz que não se trata de "crime" nem de "contravenção penal" porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. Adotava-se no Brasil o sistema bipartido, que significava o seguinte: infração penal é um gênero que comporta duas espécies, que são o crime ou o delito e as contravenções penais. Agora temos um sistema tripartido: crime ou delito, contravenções penais e infração sui generis. (GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 110).

Com a devida vênia, apesar do brilhantismo da obra do renomado autor e dos vastos argumentos por ele ofertados, entendemos que o fato continua a ter a natureza de crime. Por primeiro, levando-se em consideração que a Nova Lei inseriu o artigo 28 em seu Capítulo III, relativo aos crimes e às penas. Por segundo, as sanções só podem ser aplicadas por juiz criminal e não por autoridade administrativa, sem olvidar da necessidade da observância do devido processo legal. Por terceiro, o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal traça tão-somente as diretrizes para diferenciar crime de contravenção penal, de tal sorte que as penas ali sugeridas não devem ser entendidas como estabelecidas em numerus clausus.

A Lei de Introdução ao Código Penal está ultrapassada nesse aspecto e não pode ditar os parâmetros para a nova tipificação legal do século XXI. (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 690).

3.ABOLITIO CRIMINIS x NOVATIO LEGIS IN MELLIUS

Com a entrada em vigor da Lei 11.343/2006 surgiram discussões calorosas que objetivavam esclarecer se o artigo 28 da Lei enunciada não mais considerava o consumo de drogas como uma conduta criminosa (abolitio criminis – descriminalização), ou se a Nova Lei, no que diz respeito ao mesmo artigo 28, continuava considerando o fato como criminoso, porém com pena mais branda (novatio legis in mellius – despenalização).

Fala-se em abolitio criminis quando o Estado, por razões que guardam relação com política criminal, deixa de considerar determinada conduta como criminosa. Vale dizer, o Estado assim atua quando entende plausível descriminalizar determinados fatos, por não se fazer necessária a intervenção do Direito Penal no repudio de tais condutas. Com isso, afasta-se os efeitos secundários da pena, tais como a reincidência e os maus antecedentes, permanecendo, contudo, os efeitos civis.

Luiz Flávio Gomes entende que a posse de droga para consumo pessoal deixou de ser "crime" (no sentido técnico). Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato descrito na lei penal deixa de ser crime (deixa de ser infração penal). O legislador de 2006 aboliu o caráter "criminoso" da posse de drogas para consumo pessoal. Esse fato deixou de ser legalmente considerado "crime" (embora continue sendo um ilícito, um ato contrário ao direito). Houve, portanto, descriminalização "penal", mas não legalização. Estamos, de qualquer modo, diante de mais uma hipótese de abolitio criminis. (GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 108/109).

Na visão do renomado autor, ocorreu a descriminalização da conduta, tecnicamente, a abolitio criminis.

De outra banda, a corrente majoritária, entende que houve a edição de uma lei mais benéfica (novatio legis in mellius). Isso se faz evidente ao analisarmos o preceito secundário do comando penal em estudo. Houve, claramente, um abrandamento no que tange à pena imposta ao usuário de drogas, surgindo, nesse diapasão, a imposição de penas alternativas ou sócio-educativas.

Raúl Cervini conceitua a despenalização como o ato de diminuir a pena de um delito sem descriminalizá-lo, quer dizer, sem tirar do fato o caráter de ilícito penal. (CERVINI, Raúl. Os Processos de Descriminalização. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, p. 85).

Rogério Greco, nessa toada, assevera que o que houve, na verdade, foi uma despenalização, melhor dizendo, uma medida tão-somente descarcerizadora, haja vista que o novo tipo penal não prevê qualquer pena que importe em privação de liberdade do usuário, sendo, inclusive, proibida sua prisão em flagrante, conforme se desume da redação constante do parágrafo 2º do art. 48 da Lei Antidrogas. (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2009, p. 54).

Quer nos parecer mais sustentável e adequada a segunda corrente. Ora, resta cristalino que a Nova Lei de Drogas não deixou de considerar o fato como criminoso, mas, tão-somente, suavizou o seu preceito secundário, trazendo, por óbvio, um benefício ao infrator. Há falar, assim, em novatio legis in mellius e não em abolitio criminis.

Nos ensinamentos de Aníbal Bruno, a lei posterior, que de qualquer modo beneficia o agente, retroage. Não é descriminando o fato que a lei se mostra mais benigna, mas de qualquer outro modo, isto é, pela situação total mais benévola que resultará para o agente da sua aplicação ao caso concreto. Se a lei julgou que fatos daquele gênero se deviam regular pelo novo regime, menos rigoroso, não se tolera a aplicação do mais severo, já que não corresponde à vontade vigente do Estado. (BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 268).

Pertinente, pois, salientar que o Supremo Tribunal Federal não acolheu a tese da abolitio criminis, nem a da infração penal sui generis.

Abordaremos a seguir o tema sob a ótica da teoria do Direito Penal Mínimo, bem como de alguns princípios do Direito Penal que circundam tal teoria, para concluirmos se o bem jurídico estatuído no artigo 28 da Lei 11.343/2006 necessita da seara penal para ser tutelado.

4.O DIREITO PENAL MÍNIMO

A essência do Direito Penal Mínimo, em síntese, é limitar a atuação do Direito Penal, isto é, a sua atuação deve ser subsidiária e só deve abarcar, por consequência, os bens jurídicos mais importantes e peculiares para a sociedade.

Rogério Greco defende ser função do Direito Penal a proteção tão-somente dos bens necessários e vitais ao convívio em sociedade. Aqueles bens que, em decorrência de sua importância, não poderão ser somente protegidos pelos demais ramos do ordenamento jurídico. (GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008, 3ª edição, p. 24).

Para Luiz Flávio Gomes o que se espera do Direito Penal (particularmente o atrelado à privação de liberdade) é sua utilização equilibrada, proporcionada, de tal forma que assegure a convivência social com a punição ‘penal’ exclusivamente da conduta que venha a efetivamente perturbar essa tranqüilidade, em razão da afetação concreta de bens jurídicos fundamentais. (GOMES, Luis Flávio. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 20).

O Estado não pode, por intermédio do Direito Penal, tentar solucionar todas as questões relacionadas aos problemas sociais, sob o fundamento de uma suposta pacificação.

Janaina Conceição Paschoal enfatiza, nessa esteira de entendimento, que o Estado sob o pretexto de cumprir o dever de prestar proteção, está, na verdade, sobrepondo a política criminal à política social; ou, em outras palavras, criminalizando a política social. E mais, a necessidade de proteção dos cidadãos não pode se resumir a uma necessidade de criminalização, como se tem feito na atualidade. (PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, Criminalização e Direito Penal Mínimo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 127, apud: BARATTA, Alessandro. La Política Criminal y el Derecho Penal de la Constituicíon: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciências penales. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: RT, ano 8, n. 29, jan.-mar. 2000. p. 32 e 48).

É evidente que, no Brasil, estamos diante de uma criminalização exagerada. A legitimação do Direito Penal só se dá naqueles casos de medida extrema, da chamada ultima ratio, sendo que qualquer outra forma de utilização do "subsidiário dos direitos", leia-se, do Direito Penal, se revela ilegítima.

5. PRINCÍPIOS BASILARES DO DIREITO PENAL MÍNIMO

5.1. Intervenção mínima

Apenas as condutas tidas como relevantes, isto é, aquelas que atingem os bens jurídicos mais importantes para a vida em sociedade devem ser abarcadas pelo Direito Penal. Conclui-se, desse modo, que as condutas que não guardam tanta relevância deverão ser tuteladas pelos demais ramos do Direito.

Segundo Rogério Greco, o princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio, é o responsável não só pela indicação dos bens de maior relevo que merecem a especial atenção do Direito Penal, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização. Se é com base neste princípio que os bens são selecionados para permanecer sob a tutela do Direito Penal, porque considerados como os de maior importância, também será com fundamento nele que o legislador, atento às mutações da sociedade, que com a sua evolução deixa de dar importância a bens que, no passado, eram de maior relevância, fará retirar do nosso ordenamento jurídico-penal certos tipos incriminadores. (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2009, p. 49).

Em seu brilhante magistério, Fernando Capez, seguindo essa linha de raciocínio, aduz que o princípio em questão tem dois destinatários principais. Frisa, ainda, que ao legislador o princípio exige cautela no momento de eleger as condutas que merecerão punição criminal, abstendo-se de incriminar qualquer comportamento. Somente aqueles que, segundo comprovada experiência anterior, não puderem ser convenientemente contidos pela aplicação de outros ramos do direito deverão ser catalogados como crimes em modelos descritivos legais. (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 19).

O princípio da intervenção mínima deve ser estudado, ainda, sob o enfoque de outros dois princípios, quais sejam, do bem jurídico (do caráter fragmentário do Direito Penal) e da subsidiariedade.

5.2. Fragmentariedade

Entende-se ser o Direito Penal fragmentário na medida em que as normas penais somente se devem ocupar de punir uma pequena parcela, um pequeno fragmento dos atos ilícitos, notadamente aquelas condutas que violem de forma mais grave os bens jurídicos mais relevantes para o convívio social.

Rogério Greco afirma que o ordenamento jurídico se preocupa com uma infinidade de bens e interesses particulares e coletivos. Como ramos desse ordenamento jurídico temos o Direito Penal, o Direito Civil, o Direito Administrativo, o Direito Tributário, etc. Contudo, nesse ordenamento jurídico, ao Direito Penal cabe a menor parcela no que diz respeito à proteção desses bens. Ressalta-se, portanto, sua natureza fragmentária, isto é, nem tudo lhe interessa, mas tão-somente uma pequena parte, uma limitada parcela de bens que estão sob a sua proteção, mas que, sem dúvida, pelo menos em tese, são os mais importantes e necessários ao convívio em sociedade. (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2009, p. 61).

De igual maneira se posiciona Cléber Rogério Masson, asseverando que, em matéria penal, o bem jurídico não basta ser só importante, ele deve ser o mais importante. O Direito Penal tem caráter fragmentário, isto é, esse ramo do direito é a última etapa de proteção do bem jurídico. (MASSON, Cléber Rogério. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 32).

Em consonância com a doutrina, não destoa a jurisprudência de nossos Tribunais, merecendo destaque o julgado abaixo transcrito:

"A missão do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Em decorrência disso, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo apenas os bens jurídicos mais importantese em casos de lesões de maior gravidade." (HC 50.863/PE, rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, 6ª Turma, j. 04/04/2006)

5.3. Subsidiariedade

O princípio da subsidiariedade é aquele que limita a criação de um tipo penal incriminador aos bens jurídicos cujos outros ramos do Direito não conseguiram tutelar, isto é, quando as demais esferas do Direito não forem eficazes o bastante para a proteção do bem jurídico alvejado.

Fernando Capez, ao se manifestar sobre o tema, ressalta que o ramo penal só deve atuar quando os demais campos do Direito, os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer essa tutela. Sua intervenção só deve operar quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito. Pressupõe, portanto, que a intervenção repressiva no círculo jurídico dos cidadãos só tenha sentido como imperativo de necessidade, isto é, quando a pena se mostrar como único recurso para a proteção do bem jurídico, cedendo a ciência criminal à tutela imediata dos valores primordiais da convivência humana a outros campos do Direito, e atuando somente em último caso (ultima ratio). (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 19/20, apud: BATISTA, Nilo. Introdução, p. 84).

Resta claro, pois, que se há em nosso ordenamento jurídico medida eficaz e, acima de tudo, recurso mais suave para solucionar o fato, torna-se abusiva a intervenção do Direito Penal, medida esta, sem sombra de dúvida, mais traumática.

5.4. Lesividade

Desenvolvido por Claus Roxin, tal princípio quer revelar que só deve ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja simplesmente pecaminoso ou imoral. À conduta puramente interna, ou puramente individual – seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente –, falta a lesividade que pode legitimar a intervenção penal. (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 13, apud: BATISTA, Nilo. Introdução, p. 91).

Deve-se, dessarte, analisar de plano se a conduta desenvolvida pelo agente é efetivamente lesiva a algum bem jurídico e, ainda, se tal conduta atinge bem jurídico de outrem.

Cumpre assinalar, por conveniente, que a discussão acerca da lesividade (ou ofensividade) da conduta atinente ao consumo de substâncias psicotrópicas, tratada anteriormente no artigo 16 da Lei 6.368/1976 e atualmente no artigo 28 da Lei 11.343/2006, sempre esteve presente em nosso país.

Entretanto, como é sabido, o bem jurídico tutelado pelo artigo 28 da Lei de Antidrogas é a saúde da coletividade. Logo, há falar em transcendentalidade da conduta e, por consequência óbvia, não ocorre violação ao princípio da lesividade.

6. CONCLUSÃO

À guisa de conclusão, cumpre registrar que o legislador, quando da edição da Lei 11.343/2006, buscou uma maior proteção dos usuários de drogas, tanto que estabeleceu verdadeiras medidas alternativas no preceito secundário do artigo 28, mostrando-se patente a intenção de despenalizar tal fato, de modo a tratar os consumidores de tais substâncias alcalóides não como criminosos, mas sim, como indivíduos que devem ser reintegrados à sociedade.

A conduta tipificada no artigo 28 da Lei de Drogas, apesar da aparente incoerência, isto é, mesmo não trazendo uma pena privativa de liberdade em sua arquitetura normativa, quer de reclusão, quer de detenção, não constitui uma infração sui generis como suscitado por alguns doutrinadores. Há, sim, uma norma penal incriminadora que elege uma sanção alternativa como forma de reprimenda.

Outro ponto que merece ênfase é o tocante ao fato de o legislador, mesmo com tamanha preocupação com os usuários, não ter descriminalizado a conduta do uso de drogas (preconizada no artigo em análise), não ocorrendo, assim, abolitio criminis. É pacífico o entendimento que ocorreu a edição de uma nova lei (novatio legis)que trouxe inúmeros benefícios aos usuários (in mellius).

Exsurge cristalino, ademais, sobretudo tomando como escopo a teoria do Direito Penal Mínimo e da base principiológica analisada alhures, que não se faz necessária a intervenção do Direito Penal no que concerne ao tratamento das condutas insculpidas no artigo 28 da Lei de Drogas. Ora, apesar de não ter ocorrido a descriminalização do fato (abolitio criminis), resta flagrante que o legislador assim tentou tratar a questão, porém de uma forma mascarada/maquiada, por temer a reação de uma parcela significativa da sociedade. Se não há cominação de uma pena privativa de liberdade ao usuário, mas sim a aplicação de verdadeiras penas alternativas ou sócio-educativas, quer nos parecer mais razoável a intervenção de outros ramos do Direito para tratar da questão, evitando, com isso, a banalização do Direito Penal e o descrédito da Justiça.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

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CERVINI, Raúl. Os Processos de Descriminalização. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição.

GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

________________. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2009.

_____________. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008, 3ª edição.

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QUEIROZ, Paulo. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, 3ª edição.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, 5ª edição.