O Estado Democrático de Direito que atualmente vige no Brasil, responsável pela quebra do status jurídico observado até o ano de 1988, não deve ser tomado como mera promessa de respeito aos direitos de todos os que vivem sob os auspícios da legislação nacional. Deve, isto sim, ser assimilado como vetor de transformação social, de respeito às diferenças existentes nas diversas partes do território, de proteção e promoção aos interesses dos indivíduos.

Para que os objetivos apontados na Constituição Federal sejam alcançados, o legislador constituinte originário previu, ao lado do reconhecimento expresso de direitos fundamentais, como forma de concretizá-los e de obstar a atuação em contrário do Estado, uma enorme gama de garantias fundamentais, tidas, a priori, como meios (instrumentos) de viabilização dos direitos fundamentais expressos na Carta de Princípios.

No entanto, a moderna doutrina (minoritária), mais consentânea com os valores elencados no novo panorama constitucional, defende, com razão, o caráter de direitos fundamentais autônomos das garantias fundamentais, que passaram a ser, a um só tempo, garantias viabilizadoras e direitos fundamentais expressos.

Com efeito, a doutrina tradicional e ainda dominante defende a premissa da separação quase que absoluta entre os direitos fundamentais expressos nas constituições políticas modernas e os instrumentos responsáveis pela consecução destes mesmos direitos, quais sejam, as garantias fundamentais. Tal premissa, baseada na autonomia jurídica das garantias fundamentais, não resiste à formulação de que, para além de serem instrumentos para a consecução de um fim, as garantias apresentam-se, também, como um direito - aqui chamado de direito ao uso das garantias previstas na Lei Fundamental -, bem como à constatação fática de que não há direitos sem garantias, assim como é um contra-senso se cogitar da afirmação de garantias sem direitos. Vale dizer que os direitos e garantias são previsões constitucionais complementares e inseparáveis.

Olvidam-se, ainda, os que defendem o mero caráter instrumentalista das garantias, da constatação de que as garantias constitucionais estão vinculadas a duas noções básicas: em primeiro lugar, a vinculação existente entre a previsão de garantias e a proteção dos mais importantes princípios expressos na Carta Magna, caractere responsável pela própria "existência de direitos plenos" ^[01]. A respeito do tema, é válida a transcrição de palavras de Pinto Ferreira:

"Na verdade, a própria estrutura social ou o grau de cultura política de uma nação transluzem na sua organização constitucional, preestabelecendo, de uma maneira ampla, uma harmonia entre a liberdade, o poder e a ordem, na qualidade de uma suprema garantia empírica e objetiva dos direitos dos cidadãos" ^[02].

A outra vertente básica das garantias constitucionais reside no fato de que elas possuem uma relação simbiótica com os direitos fundamentais, numa verdadeira ligação de instrumentalidade que objetiva "a promoção, o respeito e a exigibilidade dos direitos fundamentais" ^[03].

Assim sendo, está claro que a função protetiva dos direitos fundamentais concede às garantias fundamentais um caráter de direito fundamental constitucional autônomo (direito de garantia/proteção dos direitos fundamantais) e, assim sendo, possuem eficácia imediata, ex-vi do que dispõe o art. 5, § 2º, da Constituição Federal.

Vencida a equivocada ideia de que as garantias são apenas instrumentos de atuação/defesa dos direitos fundamentais, resta clarividente que o legislador ordinário não pode elaborar leis que visem à proibição da concessão de tutelas de urgências em ações constitucionais.

De fato, como as garantias constitucionais possuem uma característica de direito fundamental, permitir que o legislador infraconstitucional vede a concessão de tutela de urgência em ações constitucionais é compactuar com uma visão tacanha dos institutos de proteção dos indivíduos em face do Estado ^[04], responsável, em última análise e por diversas vezes, pela aniquilação total de direitos fundamentais que apenas podem ser garantidos através do deferimento de algum pedido de urgência, como ocorre, e.g., em casos nos quais as autoridades tributárias exigem o pagamento de tributos devidos para que talões de notas fiscais sejam emitidos em nome do contribuinte.

Ora, se a redação do § 1º do art. 5º da Carta de 1988 estabelece que "as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata", não pode o legislador ordinário, em completa subversão aos mandamentos do poder constituinte originário – absoluto e ilimitado -, aniquilar a defesa de um direito fundamental – o direito ao uso das garantias previstas na Lex Fundamentalis – mediante a edição de uma lei que vede a concessão de medidas urgência em ações cuja previsão esteja expressa na Constituição Federal. O legislador infraconstitucional pode, é certo, aumentar o rol das garantias inicialmente previstas na Magna Carta, mas nunca aniquilá-las, até porque os direitos e garantias individuais são uma das cláusulas pétreas previstas no art. 60, § 4º, da Carta Política, pelo que quaisquer propostas de emenda à Constituição Federal que tenda a aboli-los não serão sequer objeto de deliberação pelo Congresso Nacional. Se não se permite o trâmite de emendas com tal característica, o que dizer de uma possível lei ordinária que tenha por escopo proibir a utilização dos meios necessários à defesa dos direitos fundamentais?

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Oportuno lembrar ainda que o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição (CF/1988, art. 5º, inciso XXXV), nos dias atuais, assume a função de conceder aos indivíduos o acesso a uma ordem jurídica justa, onde o tempo do processo, através da concessão de medidas de urgência, deve ser dividido entre as partes, desde que estejam presentes os requisitos autorizadores. A respeito do tema, Guilherme Marinoni assevera que "o direito à tutela jurisdicional está compreendido no direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva" ^[05], raciocínio que também presta homenagem ao direito à razoável duração do processo, consoante o inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal.

De outro lado, é importante salientar, a impossibilidade de vedação da concessão das tutelas de urgência em ações previstas na Constituição por parte do legislador ordinário não pode servir de mote para aqueles que defendem a impossibilidade de qualquer limitação à concessão, porquanto se deve admitir que ao legislador ordinário foi concedido o direito de, dentro do devido processo legislativo, limitar, através de requisitos proporcionais, o direito de concessão de medidas de urgência em ações de cunho constitucional, mormente quando se está em questão ações envolvendo o erário. Assim que a concessão de tutelas de urgência em ações constitucionais fica condicionada à presença de dois elementos, quais sejam, a existência de fundamentos relevantes (fumus boni iuris) e possibilidade de dano de difícil e/ou incerta reparação para o direito vindicado (periculum in mora), possibilidade que o Supremo Tribunal Federal já considerou constitucional, exemplo da ADI nº. 223/DF e da ADC nº. 04, dentre outras.

Do exposto, conclui-se que ao legislador ordinário é vedado produzir legislação que vede a concessão de tutelas de urgência em sede de ação de cunho constitucional, podendo, contudo, dentro do devido processo legislativo, limitar, através da previsão de requisitos proporcionais, a concessão de medidas de urgência.

Referências Bibliográficas

FERREIRA, Pinto. Princípios Gerais do Direito Constitucional. Vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971.

Marinoni, Luiz Guilherme, Mitidiero, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

RODRIGUES, Geisa de Assis. Reflexões Em Homenagem Ao Professor Pinto Ferreira: As Ações Constitucionais No Ordenamento Jurídico Brasileiro. Material da 2ª aula da Disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.

Notas

1. RODRIGUES, Geisa de Assis. Reflexões Em Homenagem Ao Professor Pinto Ferreira: As Ações Constitucionais No Ordenamento Jurídico Brasileiro. Material da 2ª aula da Disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
2. FERREIRA, Pinto. Princípios Gerais do Direito Constitucional. Vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 29.
3. RODRIGUES, Geisa de Assis. Op. Cit.
4. Não se desconhece que os direitos fundamentais têm, nos dias atuais, um caráter de proteção contra ações de indivíduos, no que surgiu a classificação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. No entanto, para o que aqui se propõe, não interessa tecer consideração alguma sobre o tema.
5. Marinoni, Luiz Guilherme, Mitidiero, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 268.