O presente trabalho, longe de esgotar o tema, apenas pretende apresentar um pequeno contributo à atual discussão acerca da aplicação, ou não, das normas previstas nos artigos 6º, caput, e 7º, incisos XIII e XIV, ambos da Constituição Federal, aos empregados a que se refere o art. 62 da CLT.

A controvérsia que se formou entre aqueles que advogam a tese da inaplicabilidade do art. 62 da CLT aos trabalhadores ali referidos e os que defendem a interpretação mais consentânea com atuais valores constitucionais tem razão de ser na exata medida em que muitos empregados, por se dedicarem por longas jornadas à atividade empresarial desenvolvida pelo patrão, se veem desprovidos de momentos que lhe proporcionem maior contato com as respectivas famílias e com atividades que lhes garantam distração suficiente para se desvincularem mentalmente do trabalho.

Pois bem, feitas essas considerações, e levando-se em conta que o regime a que se prestam os trabalhadores elencados no art. 62 da CLT guarda peculiaridades em relação aos obreiros que se encontram submetidos a um rígido controle de jornada, faz-se a seguinte indagação: seria justo que o direito ao lazer dos empregados não submetidos a controle de jornada ficasse jungido à necessidade de proteção total ou exclusão, também absoluta, desses trabalhadores?

Segundo a moderna doutrina, os princípios constitucionais fundamentais, como manifestação de elementos básicos do sistema jurídico, apresentam tríplice função, quais sejam, informativa, interpretativa e normativa.

Os direitos humanos fundamentais, surgidos juntamente com as Constituições escritas no momento da luta contra o Estado absolutista monárquico ^[01], por sua vez, após uma dura caminhada durante a segunda metade do século XX, notadamente após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), rumo à consolidação (concretização) como valor central do direito contemporâneo, passaram a integrar o sistema jurídico como mandamentos de primeira ordem, aos quais se devem prestar efetividade, ainda que muitas vezes não estejam positivados com a clareza e objetividade desejados – caso do direito ao lazer, previsto no caput do art. 6º da CF -, o que não retira o caráter da essencialidade da interpretação que lhes conceda efetividade ^[02].

Dentro desse contexto histórico, o Poder Constituinte Originário de 1988 ofertou àqueles que vivem sob o talante das leis brasileiras uma vasta gama de direitos de importância ímpar, dentre os quais os direitos sociais prestacionais ^[03] – direitos fundamentais de 2ª dimensão, nos quais se inclui o direito ao lazer ^[04], dotados de eficácia positiva e negativa.

Nesse diapasão, de acordo com a doutrina mais abalizada, é certo que "todo direito fundamental possui uma condição privilegiada de ser presumivelmente eficaz, ilação que se extrai do art. 5º, § 1º, da CF, variando essa carga eficacial de acordo com a densidade normativa do direito" ^[05].

Segundo a moderna doutrina, os princípios constitucionais fundamentais, como manifestação de elementos básicos do sistema jurídico, apresentam tríplice função, quais sejam, informativa, interpretativa e normativa.

Os direitos humanos fundamentais, surgidos juntamente com as Constituições escritas no momento da luta contra o Estado absolutista monárquico ^[06], por sua vez, após uma dura caminhada durante a segunda metade do século XX, notadamente após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), rumo à consolidação (concretização) como valor central do direito contemporâneo, passaram a integrar o sistema jurídico como mandamentos de primeira ordem, aos quais se devem prestar efetividade, ainda que muitas vezes não estejam positivados com a clareza e objetividade desejados – caso do direito ao lazer, previsto no caput do art. 6º da CF -, o que não retira o caráter da essencialidade da interpretação que lhes conceda efetividade ^[07].

Dentro desse contexto histórico, o Poder Constituinte Originário de 1988 ofertou àqueles que vivem sob o talante das leis brasileiras uma vasta gama de direitos de importância ímpar, dentre os quais os direitos sociais prestacionais ^[08] – direitos fundamentais de 2ª dimensão, nos quais se inclui o direito ao lazer ^[09], dotados de eficácia positiva e negativa.

A respeito do que aqui se alega, Anderson Cavalcante Lobato aduz que "a constitucionalização dos direitos humanos fundamentais trouxe, além da sua normatividade, ou seja, a inserção dos direitos no seio da Constituição, a garantia de que estes direitos passassem a gozar de uma garantia jurisdicional" ^[10]. Assim sendo, é notória a necessidade de se conceder uma interpretação capaz de dar a esses direitos fundamentais- o do lazer incluso - sua correta amplitude, haja vista que, consoante conhecida regra de hermenêutica, a Constituição não possui palavras destituídas se sentido.

Por outro lado, não se olvide que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu, ao lado da valorização do trabalho humano, como fundamento da ordem econômica vigente, a livre iniciativa.

Amparada na premissa acima, não obstante a evolução doutrinária alcançada até o presente momento, grande parte da jurisprudência trabalhista e da sociedade atual, certamente embebecidas pelos "mantras sagrados do capitalismo moderno", dentre os quais destacamos o consumo desenfreado e a necessidade de manter um comportamento padrão (não contraditório), não lograram se desvencilhar do dogma do trabalho, segundo o qual apenas o que o dinheiro – advindo do labor – pode comprar seria o necessário a uma subsistência digna, motivo pelo qual se trabalha cada vez mais, muitas vezes sem as mínimas condições para tanto, e se deixa de lado a busca de uma melhor qualidade de vida – conditio sine qua non para se efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana, manifestação incisiva dos direitos humanos ^[11], fundamento da República Federativa do Brasil, de acordo com o art. 1º da CF/1998 - o que, invariavelmente envolve o lazer.

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Todavia, concessa vênia dos que pensam em sentido contrário, em questões que envolvam o embate aparente entre princípios constitucionais - questionamento como o que hora se discute, ou seja, direito fundamental ao lazer dos empregados mencionados no art. 62 da CLT e o direito a livre iniciativa (art. 1º, inciso IV, da Carta Maior) -, utilizando-se do princípio da razoabilidade, através de uma técnica de ponderação, mediante a qual se deve analisar a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida a ser adotada, pode-se afirmar que, em um determinado caso concreto, é permitido o afastamento da norma prevista no art. 62 consolidado, o que oferta primazia ao direito fundamental ao lazer. Em palavras diversas, em cada caso concreto é que se definirá a proteção que o trabalhador merece ter, sendo certo, todavia, frise-se uma vez mais, que o fato do empregado não se submeter ao quanto determinado na Seção II (Da Jornada de Trabalho), Capítulo II (Da Duração do Trabalho), Título II (Das Normas Gerais de Tutela de Trabalho) da Consolidação das Leis do Trabalho, não habilita o empregador a retirar daquele um direito fundamental de estatura constitucional.

Com efeito, ao se fazer uma construção interpretativa que valorize a dignidade da pessoa humana, utilizando-se, precipuamente, de uma técnica de ponderação no caso concreto, o intérprete, a um só tempo, contribui para a construção de uma sociedade mais equilibrada e impede que alguns empregadores simplesmente se utilizem de alegações desprovidas, muitas vezes, de sentido jurídico-social, como aquelas que costumam surgir em demandas de empregados enquadrados no inciso I do art. 62 da CLT, no sentido de que não há como proceder ao controle da atividade desenvolvida fora dos limites geográficos da administração empresarial, apenas com o intuito de se verem livres do pagamento de horas extras.

A dimensão objetiva do direito ao lazer, ao atuar como fonte reinterpretativa das normas infraconstitucionais, impede que os trabalhadores não submetidos a um acentuado controle de horário sejam privados da recreação – tomada em sentido amplo - suficiente a lhes proporcionar uma dignidade humana mínima, em homenagem ao direito fundamental à intimidade e à vida privada.

Dito de outra forma, a previsão contida no caput do art. 6º da Lei Fundamental vem sofrendo influência do movimento neoconstitucionalista - responsável pela leitura mais atual da Carta de Princípios - em nítida caracterização do fenômeno da mutação constitucional, o que propõe, destarte, uma nova visão da norma contida no art. 62 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Nas palavras de Luis Roberto Barroso,

"(...) a alteração [da Constituição] por via informal se dá pela denominada mutação constitucional, mecanismo que permite a transformação do sentido e do alcance de normas da Constituição, sem que se opere, no entanto, qualquer modificação do seu texto. A mutação está associada à plasticidade de que são dotadas inúmeras normas constitucionais" ^[12].

Assim, impedir que os trabalhadores expressamente mencionados no art. 62 da CLT possam gozar do direito ao lazer é fazer tabula rasa das normas previstas no art. 6º, caput, e 7º, incisos XIII e XIV, que preveem, respectivamente, que

"São direito sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição"; "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: (...); XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (...); XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, (...)".

Ora, como se percebe, é absolutamente injusto que os trabalhadores elencados nos incisos do art. 62 da CLT, a priori, sem uma análise do caso concreto, possam se ver desprovidos de um direito de cunho fundamental – o direito ao lazer – apenas para que os proprietários dos meios de produção logrem lucros cada vez maiores, haja vista que o direito em questão possui foro de privilegiado destaque, na medida em que o § 1º do art. 5º da Constituição Federal lhe assegura aplicabilidade imediata, não existindo a possibilidade de ter sua eficácia nulificada por norma infraconstitucional. Essa a visão que a nova interpretação constitucional impõe ao tema, conforme restou consignado no Enunciado nº. 17 ^[13] da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada no mês de novembro de 2007.

Portanto, em resposta à pergunta formulada no terceiro parágrafo do texto, face ao exposto nos 6º, caput, e 7º, incisos XIII e XIV, ambos da Constituição Federal, o art. 62 da CLT pode representar ofensa ao direito ao lazer na medida em que os trabalhadores ali referidos não se encontram submetidos a um rígido controle de horário, o que não lhes exclui da condição de detentores de direitos fundamentais, dependendo, a análise mais correta, do caso concreto enfrentado pelo Judiciário Trabalhista.

Notas

1. LOBATO, Anderson Cavalcante. O valor constitucional para efetividade dos direitos sociais nas relações de trabalho. São Paulo : LTr, 2006, p. 29.
2. Otávio Calvet, ao analisar o assunto, assim se manifesta: "O direito ao lazer não foi objeto de maiores detalhamentos pelo legislador constituinte, apresentando-se de forma lacônica e sem determinação de seu conteúdo no rol do art. 6º da CF. Assim, um exame açodado poderia levar à conclusão de que tal direito não possui carga eficacial por deter baixa densidade normativa, sendo meramente programático". In: CALVET, Otávio Amaral. Direito ao Lazer nas Relações de Trabalho, 1ª edição, Rio de Janeiro: LTr, 2006, pág 89 a 117. Material da 3ª aula da Disciplina Direitos Fundamentais e Tutela do Empregado, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo do Trabalho – UNIDERP/REDE LFG.
3. A respeito de uma das maneiras de se efetivar os direitos sociais, Pedro Lenza ressalta que "enquanto direitos fundamentais (alocados no Título II da CF/88), os direitos sociais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º) e podem ser implementados, no caso de omissão legislativa, pelas técnicas de controle, quais sejam, o mandado de injunção ou a ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão). (grifos no original). In: LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 760.
4. José Afonso da Silva afirmar que "’lazer’ é entrega à ociosidade repousante. ‘Recreação’ é entrega ao divertimento, ao esporte, ao brinquedo. Ambos se destinam a refazer as forças depois da labuta diária e semanal. Ambos requerem lugares apropriados, tranqüilos, repletos de folguedos e alegrias. (...) Apresentam intima relação com a qualidade de vida". In: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª ed. rev. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 186-187.
5. SALET, Ingo Wolgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, apud: Otávio Amaral. Direito ao Lazer nas Relações de Trabalho, 1ª edição, Rio de Janeiro: LTr, 2006, pág 89 a 117. Material da 3ª aula da Disciplina Direitos Fundamentais e Tutela do Empregado, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo do Trabalho – UNIDERP/REDE LFG.
6. LOBATO, Anderson Cavalcante. O valor constitucional para efetividade dos direitos sociais nas relações de trabalho. São Paulo : LTr, 2006, p. 29.
7. Otávio Calvet, ao analisar o assunto, assim se manifesta: "O direito ao lazer não foi objeto de maiores detalhamentos pelo legislador constituinte, apresentando-se de forma lacônica e sem determinação de seu conteúdo no rol do art. 6º da CF. Assim, um exame açodado poderia levar à conclusão de que tal direito não possui carga eficacial por deter baixa densidade normativa, sendo meramente programático". In: CALVET, Otávio Amaral. Direito ao Lazer nas Relações de Trabalho, 1ª edição, Rio de Janeiro: LTr, 2006, pág 89 a 117. Material da 3ª aula da Disciplina Direitos Fundamentais e Tutela do Empregado, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo do Trabalho – UNIDERP/REDE LFG.
8. A respeito de uma das maneiras de se efetivar os direitos sociais, Pedro Lenza ressalta que "enquanto direitos fundamentais (alocados no Título II da CF/88), os direitos sociais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º) e podem ser implementados, no caso de omissão legislativa, pelas técnicas de controle, quais sejam, o mandado de injunção ou a ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão). (grifos no original). In: LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 760.
9. José Afonso da Silva afirmar que "’lazer’ é entrega à ociosidade repousante. ‘Recreação’ é entrega ao divertimento, ao esporte, ao brinquedo. Ambos se destinam a refazer as forças depois da labuta diária e semanal. Ambos requerem lugares apropriados, tranqüilos, repletos de folguedos e alegrias. (...) Apresentam intima relação com a qualidade de vida". In: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª ed. rev. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 186-187.
10. LOBATO, Anderson Cavalcante. Os desafios da proteção jurisdicional dos direitos sociais, econômicos e sociais. Estudos jurídicos, São Leopoldo, v. 86, 1999, pp. 5-24
11. Marthuis Lobato defende, nesse contexto, que "os direitos humanos passaram de uma expectativa de direito para tornar-se um efetivo direito fundamental do cidadão". In: LOBATO, Marthius Sávio Cavalcante. O valor constitucional para efetividade dos direitos sociais nas relações de trabalho. São Paulo: Ltr, 2006, p 19.
12. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Os conceitos Fundamentais e a construção do novo modelo.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 123.
13. LIMITAÇÃO DA JORNADA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO A TODOS OS TRABALHADORES. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 62 DA CLT. A proteção jurídica ao limite da jornada de trabalho, consagrada nos incisos XIII e XV do art. 7º da Constituição da República, confere, respectivamente, a todos os trabalhadores, indistintamente, os direitos ao repouso semanal remunerado e à limitação da jornada de trabalho, tendo-se por inconstitucional o art. 62 da CLT. Disponível em: http://www.anamatra.org.br/jornada/newsjornada/inteiro_conteudo.cfm. Acesso em: 15 de maio 2010.