INTRODUÇÃO
O Código Civil de 2002, ao entrar em vigor, trouxe grandes transformações no ordenamento jurídico do país. O novo diploma teve como propósito unificar o direito civil brasileiro, abrangendo além da matéria de natureza civil propriamente dita, matéria de direito comercial.
O novo Código Civil agasalhou a Teoria Geral dos Títulos de Crédito, admitindo, inclusive, a liberdade de criação e circulação de títulos atípicos ou inominados surgidos pelas práticas comerciais, bem como cambiais desmaterializadas por caracteres criados em computador, dando, desta forma, previsão legal à Duplicata Virtual.
A prática bancária há muito tempo flexibilizou a exigência da cártula nos descontos de duplicatas, trazendo nestas negociações algumas implicações para o direito cambial, pondo em declínio os princípios da cartularidade e da literalidade.
A doutrina nacional tem travado acaloradas discussões acerca da Duplicata Virtual, embasando-se os que negam a sua viabilidade jurídica no fato de que a inexistência do documento que materialize a dívida fere os princípios da cartularidade e da literalidade, conseqüentemente, alegando que obstáculos de ordem jurídica surgem na emissão, endosso, protesto, aval e executividade da cambial.
Por outro lado, parte da jurisprudência e da doutrina entende que a Duplicata Virtual, representada pelo boleto bancário, reveste-se de plena juridicidade, sob o fundamento de que o aceite por presunção, o protesto por indicações e a execução da duplicata não assinada, institutos firmados no direito cambial brasileiro, permitem a desmaterialização do título.
A substituição paulatina do papel pelo meio eletrônico ou virtual nas relações comerciais é uma realidade incontestável, cabendo aos operadores do direito explorar institutos novos que ainda não foram objetos de amplo estudo sob a ótica científica.
A presente monografia tem como tema, portanto, a duplicata virtual e o seu objetivo específico é perquirir a viabilidade jurídica da emissão, aceite, endosso, protesto e executividade do aludido título de crédito em razão da fragilização dos princípios da cartularidade e da literalidade.
O objetivo principal deste trabalho é, pois, analisar os aspectos polêmicos da duplicata emitida a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente, nos termos permitidos pelo parágrafo 3º, do art. 889, do Código Civil de 2002
A metodologia adotada foi a pesquisa teórica, através da análise da legislação infra-constitucional, da doutrina e da jurisprudência acerca do tema.
O trabalho foi dividido em quatro seções distintas. Na primeira, apresentam-se noções gerais do direito cambial, um breve histórico do desenvolvimento dos títulos de crédito, os conceitos dos seus princípios cambiais e a enumeração dos principais títulos existentes no Brasil.
Na segunda seção, parte-se para o estudo da duplicata com um breve histórico da sua criação pelo direito brasileiro; analisa-se o regime legal vigente, a duplicata de prestação de serviços, a sua característica de título causal e os títulos similares no direito estrangeiro.
Na terceira seção, procura-se descrever o fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito em decorrência das novas práticas comerciais surgidas com desenvolvimento da informática. Em seguida, examina-se a flexibilização dos princípios da cartularidade e da literalidade nos títulos eletronicamente emitidos; discute-se a necessidade da certificação da assinatura digital pelo método da criptografia assimética ser legalmente regulamentada para os documentos privados e transcreve-se o delineamento do procedimento para a confecção de uma duplicata virtual, dentro da perspectiva dos projetos de lei em tramitação e que dispõem sobre o comércio eletrônico.
Na quarta e última seção, enfoca-se o surgimento da duplicata virtual na prática bancária nacional, seu conceito jurídico e suas características. Analisa-se a viabilidade do aceite, do endosso, do protesto por indicações e da executividade do título desmaterializado e, ainda, os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema.
Nas considerações finais, apresentam-se os pontos mais relevantes identificados no curso da investigação e respostas são oferecidas aos questionamentos que motivaram o trabalho.
Destarte, o trabalho que ora se apresenta não tem a pretensão de esgotar o assunto, mas de dar uma modesta contribuição para o estudo do Direito Eletrônico-Comercial, novo ramo da Ciência Jurídica surgido no contexto da Revolução da Informação.
1. NOÇÕES GERAIS DO DIREITO CAMBIAL
1.1. Histórico dos títulos de crédito
O crédito, expressão oriunda do termo latino credere, não significa tão somente um acreditar, um ato de confiança do credor para com o devedor, mas, sobretudo a obrigação deste de restituir o valor que lhe foi entregue, na forma e no prazo pactuado.
Ao ter a potencialidade de facilitar as trocas, de promover a circulação de bens, de incrementar a produção, enfim, de desenvolver economicamente a sociedade, o crédito é uma instituição que acompanha a humanidade desde tempos remotos, constando a sua presença no Código de Hamurabi na regulamentação do arrendamento do campo para cultivo, cujo pagamento era efetivado periodicamente com o produto da colheita, ressaltando na transação o fator confiança entre os contratantes.
Elcir Castelo Branco 1 relata que no reino da Babilônia também o crédito marcou presença no seu ordenamento, gizado pelos elementos confiança e prazo:
[...] se um awilum tomou emprestado prata a um mercador e deu como garantia ao mercador um campo preparado para o grão ou sésamo e disse-lhe: cultiva o campo; grão e sésamo, que for produzido, recolhe e leva consigo; se um agricultor produziu no campo grão ou sésamo, no tempo da colheita, o proprietário do campo tomará o grão ou sésamo que for produzido no campo e dará ao mercador grão correspondente à quantidade de prata que ele tomou emprestada, com seus juros, e além disso dará ao mercador os gastos do cultivo.
O surgir do crédito, como elemento inovador e facilitador das transações, foi acompanhado por entraves de ordem jurídica à circulação dos direitos creditórios, principalmente, sob o apogeu do Direito de Roma, quando a liquidação da obrigação somente poderia ser efetivada pelo próprio devedor, inclusive, sem comprometimento do seu patrimônio, porque o contrato consistia em um vínculo meramente pessoal, pelo qual a parte credora tinha um direito sobre a própria pessoa do devedor, fazendo com que a mudança da pessoa do devedor resultasse na extinção daquela obrigação.
Com a evolução da sociedade, a proteção ao crédito tornou-se imprescindível para dar mobilização, certeza e segurança aos negócios jurídicos, ganhando os direitos do credor contra o devedor uma forma materializada em documentos denominados títulos de crédito.
Incerta é a origem dos títulos de crédito, tendo alguns doutrinadores registrado o aparecimento na China, um mil anos antes de Cristo, de título de crédito chamado Frei K`iuan, ao qual atribuem ser o mais distante ancestral da recente letra de câmbio. 2
Modernos pesquisadores, entretanto, entendem que somente a partir da Idade Média a presença dos títulos de crédito tornou-se inequívoca, surgindo com ênfase pela ascensão da classe burguesa que introduziu nas práticas mercantis inovadoras formas de produção e circulação de bens.
Ao entender, também, que as cambiais surgiram nas práticas de comércio do período medieval, como forma de minorar os efeitos das dificuldades circulatórios do crédito, Fran Martins 3 afirma que:
Surgiram os títulos de crédito, com algumas das características que hoje possuem, na Idade Média, e esse fato foi mais o fruto de necessidades momentâneas de caráter mercantil do que um procedimento visando especialmente à solução de um problema jurídico. Foi, realmente, naquela época que começaram a aparecer, de maneira mais freqüente e mais completa, documentos que representavam direitos de crédito, a princípio direitos que poderiam ser utilizados apenas pelos que figuravam nos documentos como seus titulares (credores) e que posteriormente passaram a ser transferidos por esses titulares a outras pessoas que, de posse dos documentos, podiam exercer, como proprietários, os direitos mencionados nos papéis.
Os títulos de crédito, por desempenharem notável função econômica, são reputados como uma das mais geniais criações jurídicas, tendo Tullio Ascarelli 4 assim concluído sobre a sua imprescindibilidade para o desenvolvimento da sociedade moderna:
A vida econômica moderna seria incompreensível sem a densa rede de títulos de crédito; às invenções técnicas teriam faltado meios jurídicos para a sua adequada realização social; as relações comerciais tomariam necessariamente outro aspecto. Graças aos títulos de crédito, pôde o mundo moderno mobilizar as próprias riquezas; graças a eles o direito consegue vencer o tempo e espaço, transportando, com maior facilidade, representados nestes títulos, bem distantes e materializando, no presente, as possíveis riquezas futuras.
No direito brasileiro, o Código Comercial de 1850 regulamentou os títulos cambiais até 1908, quando foi sancionado o Decreto nº 2.044, diploma legal que permanece em vigor com as adaptações introduzidas pela Lei Uniforme instituída pela Convenção de Genebra, tratado internacional que foi recepcionado na legislação brasileira pelo Decreto nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966.
1.2. Conceito de Título de Crédito
Desde o aparecimento da Letra de Câmbio na Idade Média, a doutrina e a jurisprudência sempre apresentaram inúmeras definições para os títulos de crédito. O jurista alemão Brunner 5 havia definido os títulos de crédito como "o documento de um direito privado que não se pode exercitar, se não se dispõe do título". Cesare Vivante 6, não acatando integralmente a definição estabelecida por Brunner, por entender ausente elemento preponderante na disciplina jurídica da cambial, ou seja, a natureza literal e autônoma do direito nela consignada, construiu a sua própria definição como "um documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo que nele é mencionado."
Diante das suas inquestionáveis qualidades, a definição elaborada por Vivante tem sido recepcionada pela maioria dos tratadistas do Direito Cambial, inclusive, tendo inspirado os juristas elaboradores do nosso Código Civil em vigor.
A nova legislação civil, pretendendo unificar o direito privado brasileiro, dispõe sobre cambiais, no seu art. 887, definindo-as com pequenos acréscimos ao conceito de Vivante: "Titulo de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei."
1.3. Princípios de Direito Cambiário
Os títulos de crédito trazem intrinsecamente certos princípios que são preponderantes para que desempenhem a precípua função de facilitar a circulação dos direitos neles incorporados e promovam, paralelamente, segurança ao crédito dos participantes da relação cambial.
Retira-se da definição de Vivante três princípios básicos e fundamentais aos títulos de crédito, que integram a sua própria natureza e os caracterizam em distinção aos demais documentos representativos de valores. São eles: a cartularidade, a literalidade e a autonomia.
Vivante 7, sintetizando a essência dos títulos de crédito, assim discorre:
Diz-se que o direito mencionado no título é literal, porquanto ele existe segundo o teor do documento. Diz-se que o direito é autônomo, porque a posse de boa-fé enseja um direito próprio, que não pode ser limitado ou destruído pelas relações existentes entre os precedentes possuidores e o devedor. Diz-se que o título é o documento necessário para exercitar o direito, porque enquanto o título existe, o credor deve exibi-lo para exercitar todos os direitos, seja principal, seja acessório, que ele porta consigo e não pode fazer qualquer mudança na posse do título sem anotá-la sobre o mesmo. Este é o conceito jurídico, preciso e limitado, que deve substituir-se à frase vulgar pela qual se consigna que o direito está incorporado no título.
1.3.1. Princípio da Cartularidade
O princípio da cartularidade consiste no fato de que o título de crédito existe obrigatoriamente na forma materializada em papel escrito, ou seja, numa cártula, não sendo admissível qualquer outra forma, tornando-se impossível, por exemplo, a existência de uma relação cambiária por contrato verbal.
Fran Martins 8 ressalta a importância do princípio da cartularidade no direito cambial, afirmando que:
[...], para se ter um título de crédito, é indispensável que exista um documento, isto é, um escrito em algo material, palpável, corpóreo. Não será , desse modo, título de crédito uma declaração oral, ainda mesmo que essa declaração esteja, por exemplo, gravada em fita magnética, ou em disco, e possa ser reproduzida a qualquer instante. Para ser título de crédito é necessário que a declaração conste de um documento escrito: poderá esse documento ser um papel, um pergaminho, um tecido, mas de qualquer modo deve ser uma coisa corpórea, material, em que se possa ver (e não apenas ouvir, como no caso do disco) inscrita a manifestação da vontade do declarante.
Pelo princípio da cartularidade, o adquirente do título tem o direito de exigir a prestação, desde que apresente o documento representativo do seu crédito, pois, sem a sua exibição não pode o credor exercitar qualquer direito fundamentado na cambial. Fábio Ulhoa cita como exemplo deste princípio a exigência de exibição do original do título de crédito na instrução da petição inicial de execução. 9
No direito brasileiro, a rigidez do princípio da cartularidade é mitigada em relação às duplicatas, pois, há situações em que a legislação viabiliza o exercício do direito pelo credor, mesmo desprovido da posse do documento.
Estas ocorrências estão previstas na Lei nº 5.474/68, conhecida como Lei das Duplicatas, ao admitir o protesto por indicações, mediante o qual o credor da duplicata retida pelo devedor pode promover o protesto apresentando em cartório tão somente dados que a caracterizem (art. 13, §1º, in fine); também, ao possibilitar a execução judicial da cambial não restituída pelo devedor, desde que protestada por indicações e acompanhada do comprovante da entrega e recebimento da mercadoria (art. 15, II).
A relativização do princípio da cartularidade em face da viabilidade jurídica da duplicata poder ser emitida a partir dos caracteres criados em computador (§3º, do art. 889, do Código Civil) será objeto de análise na seção nº 4 do presente trabalho.
1.3.2. Princípio da Literalidade
Uma das mais importantes característica do título de crédito é a sua literalidade, que significa somente ter qualquer valor cambiário as declarações escritas na cártula. Este princípio foi considerado comum a todos os títulos de crédito pela doutrina e funciona como verdadeiro balizamento do exercício dos direitos resultantes do título.
O princípio da literalidade tem como expressão valer no título o que no seu texto contém, não podendo ser exigido pelo portador o que nele não está escrito, pois, somente produzem efeitos jurídico-cambiais os atos lançados no próprio título de crédito.
O princípio da literalidade é de suma importâcia para assegurar a facilidade e a certeza da circulação, e tem como conseqüência que o devedor não é obrigado a mais nem o credor pode ter outros direitos senão aqueles declarados no título.
Rubens Requião lança, de maneira categórica, a sua opinião acerca do princípio da literalidade afirmando: 10
O título de crédito é literal porque sua existência se regula pelo teor de seu conteúdo. O título de crédito se enuncia em um escrito e somente o que está nele inserido se leva em consideração; uma obrigação que dela não conste, embora sendo expressa em documento separado, nele não se integra.
O princípio da literalidade, da mesma forma que acontece com o princípio da cartularidade, sofre flexibilização pela Lei de Duplicatas que admite a quitação exarada pelo legítimo possuidor do título em documento apartado, com referência expressa à duplicata (art. 9º, §1º). Outrossim, considera a aludida lei prova de pagamento, total ou parcial, a liquidação de cheque no qual conste, no verso, que o seu valor destina-se à amortização ou liquidação da duplicata nele identificada (art. 9º, §2º).
1.3.3. Princípio da autonomia
Extrai-se da definição de Vivante, além dos princípios da cartularidade e da literalidade, um terceiro e último princípio elementar a todos os títulos de crédito, que é o da autonomia. O princípio da autonomia tem como fundamento o fato das declarações cambiais vincularem o devedor não perante seu credor imediato, mas a toda uma comunidade, conferindo o título a cada possuidor legítimo um direito próprio e autônomo que não se sujeita à exceção que acaso possa ser oposta ao possuidor precedente, como prescreve o art. 17 da Lei Uniforme de Genebra:
As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador as exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor.
O aludido princípio representa uma garantia ao terceiro de boa-fé, resguardando-o de eventuais defesas opostas pelo devedor com base na relação causal, que é estranha do adquirente do título, facilitando a sua circulabilidade, ao dar maior segurança ao mesmo adquirente.
O princípio da autonomia se desdobra em dois subprincípios: da abstração e da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé.
Ao ser posto em circulação, o título liberta-se da sua causa (abstração) que, inclusive, não pode ser invocada pelo devedor ao terceiro de boa-fé (inoponibilidade das exceções).
A jurisprudência confirma que "os postulados básicos do direito cambiário, os da autonomia e da abstração do título cambial ou cambiariforme, pelos quais as defesas de ordem pessoal, relacionadas com o negócio subjacente, somente podem ser opostas entre as partes imediatas, que tal negócio participaram". (REsp. 2.814-MT).
1.4 Classificações dos títulos de crédito
A grande maioria da doutrina classifica os títulos de crédito sob o aspecto do conteúdo, da sua natureza e da circulação.
Carvalho de Mendonça 11, inspirado em classificação proposta por Vivante, isto é, com base no conteúdo da declaração cartular, apartou os títulos de crédito em dois grupos: títulos de crédito próprios que são aqueles que dão ao seu titular o direito a uma prestação de coisa fungível em mercadoria ou em dinheiro (letra de câmbio, etc.); e os títulos de crédito impróprios, que ao contrário, servem para adquirir direitos reais sobre coisas determinadas (cédula pignoratícia), para atribuir a qualidade de sócio (ações de sociedade anônima) e conferir direitos a serviços (bilhete de passagem).
Com referência à natureza, os títulos de crédito são classificados em: abstratos os que conferem direitos independentemente da causa que lhes deu origem; e causais os que decorrem de uma causa especificada no texto cartular.
A propósito da natureza dos títulos de crédito, Rubens Requião 12 fez a seguinte distinção:
Os títulos abstratos são os mais perfeitos como títulos de crédito, pois deles não se indaga a origem. Vale o crédito que na cártula foi escrito. Títulos causais são aqueles que estão vinculados, como um cordão umbilical, à sua origem. Como tais, são imperfeitos ou impróprios. São considerados títulos de crédito pois são suscetíveis de circulação por endosso, e levam neles corporificada obrigação. A duplicata, os conhecimentos de transporte, as ações, são deles exemplos.
Entre os títulos causais ou impróprios podemos distinguir os que constituem comprovante de legitimação do credor, e são geralmente declarados intransferíveis – bilhetes, passagens, cadernetas de Caixa Econômica, vales e tíquetes e outros que são títulos de legitimação, que são direitos transferíveis, tais como vales postais, cautelas de penhor ao portador.
Enquanto nos comprovantes de legitimação o possuidor se legitima como contraente originário, nos títulos de legitimação quem for possuidor legitima-se como cessionário eventual. O título nesse caso é probatório e prova o contrato. O primeiro opera em favor do devedor; o segundo, títul de legitimação, opera em favor de ambos, devedor e credor(Ascarelli).
Quanto à circulação, função principal dos títulos de crédito, estes podem ser classificados em:
a) ao portador , quando transferíveis manualmente, não constando em seu texto o nome do beneficiário, tornando-se, conseqüentemente, titular quem estiver com a posse da cambial. Por questões tributárias e objetivando dificultar o chamado crime de "lavagem de dinheiro", vários títulos de crédito têm a sua emissão e circulação ao portador vedada por lei, como por exemplo: letra de câmbio, nota promissória, debêntures e o cheque com valor superior a R$ 100,00;
b) à ordem , quando emitidos em favor de pessoa determinada podem ser transferíveis mediante endosso para terceiros;
c) nominativos , quando emitidos em favor de determinadas pessoas fica a titularidade em registro do emitente, devendo eventual transferência ser tomada por termo e averbada no mesmo registro;
d) não à ordem , quando inserida cláusula que impede a transferência do título por endosso, ficando a circulação tão somente possível através de cessão, instituto atípico do direito cambiário.
1.5. Títulos de crédito existentes no Brasil
No Brasil, afora os títulos de crédito atípicos ou inominados que se subordinam às disposições do Código Civil, por força do seu art. 903, existem os títulos típicos ou nominados que são disciplinados por leis especiais, figurando os abaixo relacionados entre os mais importantes do direito cambial brasileiro:
Letra de Câmbio e Nota Promissória – Decreto 2.044, de 31.12.1908, alterado pelo Decreto 57.663, de 24.01.1966 – Lei Uniforme de Genebra;
Cheque – Decreto 57.595, de 07.01.1966 – Lei Uniforme de Genebra – e Lei n. 7.357, de 02.09.1985;
Duplicata Mercantil e de Prestação de Serviços – Lei n. 5.474, de 18.07.1968;
Conhecimento de Depósito e Warrant – Decreto n. 1.102, de 21.11.1903;
Títulos de Crédito Rural – Decreto-Lei n. 167, de 14.02.1967;
Títulos de Crédito Comercial – Lei n. 6.840, de 03.11.1980;
Títulos de Crédito à Exportação – Lei n. 6.313, de 16.12.1975;
Certificado de Depósito Bancário – Lei n. 4.728, de 14.07.1965;
Ações, Debêntures, Partes Beneficiárias e Bônus de Subscrição – Lei n. 6.404, de 15.12.1976;
Cédula de Produto Rural – Lei n. 8.929, de 22.08.1994.
