1.INTRODUÇÃO
As reformas no Código de Processo Civil, em especial a realizada com a edição da Lei n. 11.382/2006, que alterou o regime da execução de títulos extrajudiciais, podem ter significativos reflexos na execução judicial para a cobrança da Dívida Ativa, execução fundada em título extrajudicial certidão da Dívida Ativa). O art. 2˚ da Lei n˚. 6.830/1980 dispõe que a Dívida Ativa é a definida como tributária ou não tributária na Lei n˚. 4.320/1964.
Ocorre que, conquanto a execução fiscal seja regulada, primordialmente, pela Lei n˚. 6.830, de setembro de 1980, o é, de forma subsidiária, pelo Código de Processo Civil. Assim sendo, quando verificada omissão da Lei n˚. 6.830/1980, devem ser aplicadas as normas contidas nos dispositivos do Código de Processo Civil, as quais sofreram, conforme já asseverado, significativas alterações.
Portanto, este artigo pretende, ainda que brevemente, identificar os pontos de contato entre as alterações processuais operadas pela Lei n˚. 11.382/2006 e a Lei n˚. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), apontando quais os reflexos das recentes modificações do Diploma Processual no procedimento de execução judicial da Dívida Ativa.
Importa ressaltar que, em razão do curto lapso temporal atinente às recentes alterações, não há, ainda, na doutrina, entendimento pacífico sobre a interpretação das alterações promovidas na recente Reforma Processual. Portanto, neste trabalho, além de analisar as disposições das leis que tratam sobre o tema, serão colacionados posicionamentos doutrinários acerca da matéria.
Ademais, os Tribunais brasileiros ainda não firmaram entendimento sobre o tema, por isso são escassas referências à jurisprudência. É indubitável que o Poder Judiciário, ao apreciar casos concretos, conferirá o efetivo alcance das reformas operadas e delineará os seus reflexos na execução fiscal.
2. Da possibilidade de aplicar as normas processuais alteradas à Execução Fiscal
As normas do Código de Processo Civil podem ser aplicadas na execução fiscal, ainda que subsidiariamente. Nesse sentido, a Lei n˚. 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal), em seu art. 1˚, determina, in verbis:
"Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil."
Por conseguinte, na hipótese de omissão legislativa, não havendo regulamentação específica na Lei de Execução Fiscal, devem ser aplicadas as normas do Diploma Processual para suprir tal lacuna.
Nesse diapasão, as reformas processuais operadas pela Lei n˚.11.382/2006 no Código de Processo Civil, meio legislativo supletivo, podem, potencialmente, ser aplicadas de à execução fiscal, desde que a Lei de Execução Fiscal não discipline de forma específica o tema.
3. Averbação premonitória
Uma das mais importantes modificações trazidas pela Lei nº. 11.382/2006 foi a inclusão do art. 615-A no Código de Processo Civil. Esse artigo contém uma figura jurídica nova que possibilitará, se manejada adequadamente, a efetivação mais célere da execução.
Com base nesse dispositivo, o credor, ao ajuizar execução de título executivo extrajudicial, no ato da distribuição, independentemente de decisão judicial, poderá obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução para averbação junto aos registros de imóveis, de veículos ou de outros bens que possam vir a ser penhorados ou arrestados para satisfazer a execução. Tal averbação, embora não obrigatória, é bastante útil, porque evita a alienação do patrimônio pelo devedor, uma vez que tal fato poderá caracterizar fraude à execução, caso o bem alienado seja realmente penhorado.
Nesse caso, quando averbada a certidão, há a presunção de conhecimento da pendência judicial a terceiros que, eventualmente, pretendam adquirir o bem que possui em seu registro uma averbação, presumindo-se, portanto, a fraude à execução. Caso não seja realizada a averbação, após a citação, também se presume a fraude no caso de alienação de bens pelo executado, no entanto, essa presunção é relativa, atribuindo-se ao exeqüente o ônus da prova.
Realizada a averbação, o Juízo deverá ser informado no prazo de 10 (dez) dias e, depois de penhorados bens suficientes para cobrir a dívida, devem ser canceladas as averbações em excesso (art. 615-A, §§1º e 2º, do CPC).
Tendo em vista a recente criação dessa figura jurídica, o silêncio da Lei de Execução fiscal e a compatibilidade desse procedimento com a execução fiscal, conclui-se que é viável a obtenção de certidões no ato da distribuição das execuções fiscais e a averbação das mesmas nos registros de bens.
Importa asseverar que existe norma específica no Código Tributário Nacional sobre a fraude à execução (art. 185 do CTN), o qual prevê que, a partir da inscrição regular do crédito em dívida ativa., presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou até mesmo o seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública
Cabe mencionar, ainda, que o art. 185-A do CTN regula a possibilidade do magistrado ordenar averbações com escopo semelhante ao do art. 615-A do CPC. Com efeito, nessa hipótese, se o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente, por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
Nesse diapasão, é de se ressaltar que o art. 615-A do CPC poderá ser aplicado até mesmo às execuções fiscais de natureza tributária, haja vista a inscrição em dívida ativa gerar presunção relativa de fraude à execução.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, diante da antiga redação do art. 185 do CTN , entendia não estar configurada a presunção absoluta para conhecimento de terceiros para incidência do instituto da fraude à execução, senão quando houvesse averbação da constrição judicial junto ao registro do bem. Nesse sentido, o informativo 211 (período: 31 de maio a 4 de junho de 2004) dessa Corte Superior
"FRAUDE. EXECUÇÃO. CITAÇÃO. DEVEDOR. REGISTRO. PENHORA. No processo de execução fiscal, após a citação do devedor em débito com a Fazenda Pública é que se pode presumir que seja fraudulenta a alienação de bens, não sendo suficiente para tanto a inscrição regular do crédito tributário na dívida ativa (art. 185 do CTN). Anote-se, também, ser imprescindível para a configuração da fraude que haja registro da penhora ou que o exeqüente prove que o adquirente sabia da existência da ação. Precedentes citados: EREsp 40.224-SP, DJ 28/2/2000, e EREsp 31.321-SP, DJ 16/11/1999. REsp 460.786-MA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/6/2004."
Caso o Superior Tribunal de Justiça mantenha esse entendimento, mesmo diante da nova redação do art. 185 do CTN, o art. 615-A do CPC será extremamente útil na execução fiscal tributária.
4. Dos embargos à execução
4.1 Da necessidade de garantia e do efeito suspensivo
De acordo com o art. 16, parágrafo primeiro, da Lei de Execução Fiscal, os embargos à execução, meio de defesa do executado, devem ser apresentados no prazo de trinta dias, contados do depósito em dinheiro, da juntada aos autos da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora. Assim, nessa espécie de execução, os embargos não são admissíveis antes de garantida a execução, por expressa determinação da legislação específica de regência.
Acontece que a Lei n˚11.382/2006 modificou, no âmbito do Código de Processo Civil, a sistemática de defesa na execução fundada em título extrajudicial. A partir da vigência dessa Lei, o executado, em execuções fundadas em títulos extrajudiciais, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos, oferecidos no prazo de quinze dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação. Verifica-se que tal alteração, no entanto, não deve alcançar as execuções da Dívida Ativa, pois que a Lei n˚ 6.830/1980 tratou expressamente sobre a matéria, não sendo possível a aplicação do Código de Processo Civil.
No entanto, a Lei de Execução Fiscal se omitiu quanto aos efeitos decorrentes da propositura dos embargos. Portanto, nesse caso, deve ser empregada a nova sistemática do Código de Processo Civil na execução de títulos executivos extrajudiciais. Aplica-se, portanto, o art. 739-A, do CPC, com nova redação conferida pela Lei n. 11.382/2006, que determina:
"Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.
§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
§ 2o A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.
§ 3o Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.
§ 4o A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.
§ 5o - omissis –
§ 6o A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens."
Assim sendo, a simples apresentação de embargos não acarretará a suspensão imediata da execução fiscal, como ocorria no sistema anterior. Nesse caso, a execução terá regular processamento, inclusive com a prática de atos de expropriação do patrimônio do devedor, conferindo-se maior celeridade ao processo de execução. Nesse sentido, Leonardo José Carneiro da Cunha [01] assevera: "Em outras palavras, a execução fiscal passará a ser suspensa, não com a propositura dos embargos, mas sim com a determinação judicial de que os embargos merecem, no caso concreto, ser recebidos com efeito suspensivo."
O juiz poderá, contudo, em face de requerimento do executado e convencendo-se da relevância do argumento e do risco de dano, em virtude das peculiaridades do caso concreto, conceder o efeito suspensivo aos embargos à execução. Portanto, o efeito suspensivo não decorre diretamente do ajuizamento dos embargos (ex lege), mas de ato do magistrado (ope iudicis).
Em face do exposto, é possível concluir que, na execução fiscal, para apresentação dos embargos, faz-se necessário garantir o juízo, porém, o ajuizamento dos mesmos não acarreta a suspensão da execução imediatamente.
4.2 Conteúdo dos embargos
Ao executado, na execução fiscal, cumpre alegar toda matéria útil à defesa, juntando nos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou a critério do juiz, até seis, sendo vedada a reconvenção ou compensação. A incompetência relativa, o impedimento e a suspensão devem ser aduzidas, por exceções, conforme dispõe o Código de Processo Civil.
Observa-se, portanto, que o objeto dos embargos é bastante amplo, por expressa determinação dos §§ 2 o e 3 o do art. 16 da Lei de Execução Fiscal, in verbis:
"Art. 16 (...)
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos."
Nesse contexto, uma peculiaridade diz respeito à questão do excesso de execução. Conquanto a Lei de Execução Fiscal não trate dessa hipótese, o § 5º , do art. 739-A do Código de Processo Civil determina que, quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar, na petição inicial, o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.
Tendo em vista a aplicação subsidiária desse Código à execução fiscal, impõe-se ao executado-embargante o ônus de indicar o valor correto ao alegar excesso de execução, apresentando memória de cálculo, a fim de que possa o executivo fiscal prosseguir em relação à parcela incontroversa da dívida. Caso não proceda dessa forma, os embargos poderão ser rejeitados liminarmente, se o excesso de execução for o único argumento de defesa, ou, na hipótese de outras teses de defesa, tal argumento não será admitido.
4.3 Embargos meramente protelatórios
Diante do silencio da Lei n˚. 6.830/1980 sobre as conseqüências advindas do ajuizamento de embargos à execução meramente protelatórios, deve-se aplicar o art. 740, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Esse dispositivo legal, repetindo a possibilidade de aplicação do art. 330 do CPC nos embargos (julgamento antecipado da lide), dispõe que o juiz pode aplicar multa de até 20% ao embargante, no caso de embargos manifestamente protelatórios.
Portanto, nas execuções fiscais, quando ajuizados embargos protelatórios, os juizes poderão, alem de rejeitá-los liminarmente, impor ao executado/embargante, multa não superior a 20% (vinte por cento) do valor executado.
4.4 Execução fiscal provisória
Antes do advento da Lei n˚11.282/2006, doutrina e jurisprudência majoritárias entendiam que, nos termos do art. 520, V, do CPC, apelação interposta contra sentença que julga improcedentes os embargos à execução seria recebida apenas no efeito devolutivo, fazendo com que o processo de execução tomasse seu curso normal. Assim sendo, o exeqüente poderia praticar atos de expropriação do patrimônio do devedor, mesmo que pendente recurso.
Este entendimento se consolidou, inclusive, no Colendo Superior Tribunal d Justiça no enunciado de sua Súmula de Jurisprudência Predominante n˚ 317 do STJ, cujo teor dispõe: "É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos."
Acontece que a Lei n˚ 11.382/2006 alterou a redação do art. 587 do Código de Processo Civil, para determinar que a execução pautada em título extrajudicial é definitiva, sendo provisória quando pendente julgamento da apelação interposta contra sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos no efeito suspensivo.
Por conseguinte, na hipótese em analise, a execução fiscal será transformada em "execução provisória" se o juiz receber os embargos no efeito suspensivo, que conforme já asseverado, não ocorrerá com a simples apresentação de embargos, e houver interposição do recurso de apelação contra sentença que julgue improcedente os embargos.
Assim, quando os embargos à execução forem recebidos no efeito suspensivo, enquanto pendente apelação interposta contra a respectiva sentença, a Fazenda Nacional será obrigada a observar os ditames da execução provisória (art. 475-O do CPC). Caso o juiz não confira aos embargos o efeito suspensivo, a execução prossegue de maneira definitiva, podendo a Fazenda Pública praticar atos que importem alienação (levantar quantias ou transferir domínios).
Tendo em vista a impenhorabilidade e inalienabilidade dos bens da Fazenda Pública, parte credora, não é possível exigir dela prestação de caução idônea, razão pela qual restará prejudicada, ainda que temporariamente, a execução.
Observa-se que o regime anterior à reforma era mais benéfico à Fazenda Pública, pois possibilitava o prosseguimento da execução fiscal como definitiva e não provisória.
5. Possibilidade de alienação por iniciativa particular
Outra alteração introduzida no procedimento de execução pela Lei n˚11.382/2006 foi a alienação por iniciativa do particular. Com o advento dessa Lei, o Código de Ritos passou a prever a possibilidade de o credor tomar a iniciativa para alienar os bens penhorados, não dependendo mais da realização de hasta pública. Observe-se o que determina o art. do Código de Processo Civil:
"Art. 685-C. Não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exeqüente poderá requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária."
Segundo Leonardo José Carneiro da Cunha, tal alteração não se aplica à execução fiscal em razão da especificidade da regra contida no art. 23 da Lei n. 6.830/1980 que determina que a alienação, na execução fiscal, de quaisquer bens penhorados, será feita em leilão público, em lugar designado pelo Juiz. Dessa forma, na execução fiscal, a alienação só pode ocorrer por hasta pública.
A Procuradoria da Fazenda Nacional, no entanto, no Parecer PGFN/CRJ/N˚.1732, da lavra do Procurador da Fazenda Nacional Paulo Mendes de Oliveira, entende que a Fazenda Nacional poderá pleitear a alienação por iniciativa particular, seja através do próprio procurador que atua no feito, seja mediante corretor credenciado perante a autoridade judiciária. Nesse sentido, interessa trazer à colação trecho do aludido parecer que trata sobre a matéria:
"Não visualizamos aqui qualquer impedimento para que a Fazenda Nacional se utilize desse expediente para efetivar seus títulos executivos, porquanto a alienação por iniciativa particular constitui um instituto novo, não regulado pela LEF e também por essa não vedado. Com efeito, em tese, podem os Procuradores da Fazenda Nacional, diante de situação apropriada para tal, pleitear a utilização dessa forma de expropriação de bens.
É bem verdade que, em algumas hipóteses, necessário será certo dispêndio pecuniário para se efetivar a alienação "particular", seja na realização de publicidade ou na contratação de corretores. Nesses casos, reputamos essencial uma regulamentação a ser expedia pela PGFN sobre os procedimentos a serem adotados, consignando, entretanto, que tudo o que for gasto com a alienação do bem, desde que previsto no programa previamente aprovado pelo juiz (art. 685-C, §1o, do CPC), poderá ser cobrado do executado, inclusive subtraindo tais custas do valor da coisa vendida.
Trata-se, portanto, de uma ‘norma de eficácia limitada para os Procuradores da Fazenda Nacional’, quando for essencial a prática de atos que importem a assunção de qualquer ônus para a União, porquanto imprescindível uma regulamentação da PGFN. "
6. Possibilidade de indicação dos bens à penhora na inicial
A Lei n˚ 11.382/2006 extinguiu o direito de o executado nomear bens à penhora. Agora, nos termos do § 2º, do art. 652, do CPC, pode o exeqüente, na petição inicial da execução, indicar bens a serem penhorados. Observe-se o teor do art. 652:
"Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida.
§ 1o Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.
§ 2o O credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados (art. 655).
§ 3o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exeqüente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora.
§ 4o A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o tendo, será intimado pessoalmente.
§ 5o Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências. "
Destarte, pelo novo rito do Código de Processo Civil, quando o exeqüente fornecer ao juiz a relação dos bens que pretende sejam penhorados, na inicial, caso o executado não pague a dívida em 3 (três) dias, o oficial de justiça poderá proceder à penhora dos bens, seguindo a relação indicada pelo credor.
No entanto, a Lei de Execução Fiscal, no art. 8º, tratou especificamente sobre a matéria. Assim sendo, nas execuções fiscais, o executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução com depósito em dinheiro, com fiança bancária, ou com a nomeação de bens à penhora, observada a ordem do art. 11 da Lei n. 6.830/1980.
Essas mudanças, portanto, não atingem a execução fiscal, em cujo procedimento permanece o direito de o executado nomear bens, não sendo possível a indicação de bens na petição inicial do exeqüente. [02]
A Procuradoria da Fazenda Nacional, contudo, no Parecer N˚. 1.732/2007, partindo de interpretação conjunta da Lei de Execução Fiscal e do Código de Processo Civil, entendeu que nada impede que a Fazenda Pública, na sua petição inicial, forneça ao magistrado a relação de bens que a Fazenda pretende ver penhorados. Assim sendo, quando o executado não oferecer outros bens em garantia, poderia o magistrado apreciar a lista apresentada pela Exeqüente, sem prejuízo da aplicação do art. 10 da Lei n˚.6.830/1980, na hipótese de nenhum dos litigantes apresentarem bens.
Nesse caso, a Procuradoria entende que a indicação de bens pelo exeqüente revelar-se-ia como forma de coerção para o executado indicar bens idôneos à penhora, uma vez que seus bens já foram listados no processo poderão ser, no caso de omissão, penhorados.
Ademais, importa mencionar que o art. 600 do Código de Processo Civil, no seu inciso IV, passou a qualificar como ato atentatório à Justiça a omissão do executado em indicar bens à penhora. Dessa forma, o que, antes do advento da Lei nº. 11.382/2006, era tido, pela doutrina e jurisprudência majoritárias, como mera faculdade, passou a constituir verdadeiro dever processual [03].
Portanto, quando intimado pelo juiz, o executado deve indicar, no prazo de 5 dias, os bens que se sujeitarão à execução (quais são, onde estão e quais os seus valores), sob pena de incidência da multa de até 20% do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material (art. 601 do CPC). A mencionada multa reverterá em proveito do credor e será exigida na própria execução.
Ocorre que a aplicação desses dispositivos à execução fiscal é bastante controvertida, pois o art. 10 da Lei nº. 6.830/80 determina que não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis. Por conseguinte, a lei específica prevê a conseqüência na hipótese de o executado não nomear bens a penhora que, na execução fiscal, é direito do executado, consoante outrora aduzido. No entanto, é válido mencionar que a Fazenda Nacional posicionou-se, no Parecer Nº1.732/2007, pela aplicabilidade do art. 600, inciso IV, e art. 601, ambos do CPC, à execução da Dívida Ativa.
