2. A análise das minutas de editais e contratos

A concepção de um modelo de Estado que, ao invés de optar pela criação de empresas estatais para a prestação de serviços administrativos, firma contratos com empresas privadas, aliada aos avanços tecnológicos e a maior complexidade das contratações administrativas, tornaram específicas as regras editalícias e contratuais, exigindo adaptações das regras burocráticas previstas pela legislação, como forma de alcançar os fins estabelecidos pelo próprio legislador.

Na construção do procedimento licitatório, em sua fase interna, que precede a publicação do edital, consta um importante passo, denominado pelo legislador de aprovação das minutas. Trata-se, na verdade, da atribuição de exame jurídico prévio dos textos de editais de licitação, contratos e instrumentos congêneres, conforme determinado pelo parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93. Tal atribuição exige, tradicionalmente, a leitura cuidadosa de toda a minuta do edital e de seus anexos, além da referência pontual, em parecer, das orientações e correções necessárias.

É importante perceber que a análise das minutas de editais e contratos envolve uma complexa relação, no seio da Administração Pública. Em sua atividade, o parecerista deve analisar detalhadamente as minutas confeccionadas pelos órgãos de execução, avaliando a compatibilidade de suas disposições às regras estabelecidas em nosso ordenamento.

Esse controle, embora importantíssimo, diante da complexidade e da extensão dos editais, impõe um trabalho meticuloso, que contrasta com a urgência contratual dos órgãos assessorados, rotineiramente premidos pela necessidade real, pela disponibilização tardia de recursos ou pelos limites temporais do exercício fiscal.

Há, portanto, um dilema paradoxal: se, por um lado, as contratações exigem celeridade na tramitação burocrática dos processos perante os órgãos de assessoramento jurídicos, por outro, a opressão da análise emergencial pode prejudicar a qualidade do controle e do assessoramento exercitados pelo advogado parecerista.

A ampliação de atribuições dos órgãos de assessoramento jurídico, notadamente identificada nas atividades realizadas pelos Núcleos de Assessoramento Jurídico da AGU, e o aumento da confiança dos órgãos assessorados, que passaram a identificar, naqueles órgãos jurídicos, parceiros fundamentais para a atividade administrativa, têm realçado a insuficiência do número de pareceristas (Advogados da União) para o exercício célere de tais funções. Tal insuficiência, em relação aos NAJ’s, se manifestou de forma acentuada, com a inserção de novos órgãos assessorados e o aumento das demandas de consulta, que ampliaram, consideravelmente, o número de processos para análise jurídica.

3. A busca de soluções para um dilema paradoxal.

Diante dos recursos humanos disponíveis, impõe-se a busca por novas soluções, que otimizem o tempo de análise das minutas. A Consultoria-Geral da União já avançou nesse sentido, com a publicação de Orientações Normativas sobre o tema licitações. No mesmo caminho, alguns Núcleos de Assessoramento Jurídico têm disponibilizado aos órgãos assessorados modelos de minutas editalícias.

As duas medidas são importantes. A primeira auxilia na uniformização de entendimentos, problema frequente nos órgãos consultivos. A segunda dá agilidade ao procedimento de análise, uma vez que, em tese, diminui a necessidade de eventuais correções, pelo parecerista.

Não obstante, o exercício real da atividade de análise das minutas demonstra que essas medidas são insuficientes para a resolução do dilema proposto.

A publicação de Orientações Normativas sobre o tema licitações, embora louvável e digna de elogios, não antecipa eventuais contradições nas opiniões jurídicas apresentadas pelos órgãos de assessoramento. Ela traz consigo a falha de não antecipar-se aos problemas oriundos de eventuais contradições entre os pareceristas.

Ademais, um edital, com seus anexos, encerra uma grande quantidade de temas jurídicos aplicáveis, montante mutiplicado à centenas, quando imaginada a enorme quantidade de editais diferentes, para as variadas contratações possíveis. Diante dessa realidade, fácil perceber que as Orientações Normativas acabam resumindo-se ao núcleo reduzido de temas mais importantes.

Noutro prisma, a padronização de minutas, embora seja um passo necessário, precisa perceber que a complexidade e a variedade das contratações administrativas exigem o estabelecimento de nuances que tornam impossível a concepção de uma dezena de minutas estáticas, compatíveis com as peculiaridades dadas ao caso concreto.

Sendo possível e até necessária a alteração da minuta padronizada, para compatibilizá-la à pretensão contratual, perde-se parte do ganho de eficácia na medida, já que o parecerista se vê impelido a realizar uma leitura minuciosa da minuta apresentada, para identificar eventuais alterações na minuta e sua compatibilidade com o ordenamento.

4. SÍNTESE DA APRESENTAÇÃO TÉCNICA DO PROJETO EDITAL EFICIENTE

São necessários novos avanços na busca pela celeridade e eficiência. Diante desse objetivo, necessário focar na otimização do próprio procedimento burocrático de análise.

Nesse diapasão, desde o fim do ano de 2009, iniciamos a divulgação de uma proposta de padronização procedimental que permita uma maior redução do exercício da leitura e exame da minuta do edital, agilizando-o. Isso é possível pela soma de fatores, como a padronização das minutas e o estabelecimento de um procedimento de certificação, lastreado em acordos de cooperação, que torna desnecessária a releitura completa e minuciosa do instrumento.

4.1 Elementos.

Basicamente, a otimização do procedimento de análise dos editais envolve três passos:

1. Padronização das minutas de editais e contratos;

2. Compartilhamento das minutas padronizadas com os órgãos assessorados;

3. Formalização de acordo de cooperação entre Núcleo de Assessoramento e órgão assessorado, como instrumento que estabelece as regras e condições do procedimento diferenciado de análise.

4.1.1 Padronização das minutas.

O movimento de padronização dos editais já foi iniciado pela Consultoria-Geral da União, através da atuação pioneira de alguns de seus órgãos, dentre eles os NAJ`s de São Paulo e de Belo Horizonte.

O NAJ/Recife decidiu adotar as minutas elaboradas pelo NAJ/São Paulo, ao observar que as mesmas foram aprovadas pela Consultoria-Geral da União. Agindo dessa forma, além de seguir o padrão disponibilizado pela CGU, entendemos que estaríamos contribuindo para o processo de uniformização de minutas de editais e contratos no âmbito da Advocacia-Geral da União.

As minutas em questão já estão disponíveis na página do NAJ/Recife, na internet, no endereço indicado ao final deste documento, assim como a minuta do acordo de cooperação tratada adiante.

De qualquer forma, cumpre registrar a necessidade de que a padronização de editais esteja sempre preocupada com a racionalização destes. Embora alguns não percebam, editais desnecessariamente longos, repletos de repetições e de transcrições literais de extensas disposições apresentadas por atos infralegais, apenas facilitam a ocorrência de erros e tornam a leitura da minuta mais obscura e difícil, não apenas para os agentes públicos, mas também para as empresas interessadas no certame e para os cidadãos interessados na fiscalização das contratações públicas.

Em última análise, a racionalização das minutas serve à competitividade e à busca pela melhor proposta, pois permite uma compreensão mais clara das regras de competição e de contratação estabelecidas pelos editais e por seus anexos.

4.2.2 Compartilhamento das minutas.

Optou-se por um compartilhamento das minutas, com os órgãos assessorados, através da home page do NAJ/Recife, tornando possível a atualização frequente das minutas e o acesso diário pelos órgãos assessorados.

Essa providência parece mais adequada que a entrega formal de modelos em mídia física, tendo em vista as constantes normatizações no âmbito das licitações públicas, pois possibilita a frequente atualização dos modelos dispostos pelo órgão de assessoramento e o ágil compartilhamento com os órgãos assessorados.

Ademais, tal providência ainda permite a atuação da sociedade civil, das empresas, órgãos de controle e cidadãos, que podem suscitar questionamentos e ponderações sobre as minutas aprovadas, auxiliando o aperfeiçoamento de seus textos.

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4.2.3 Formalização de acordo de cooperação

Esse, certamente, é o passo mais importante do Projeto proposto. A formalização do acordo de cooperação objetiva criar um procedimento de certificação entre o órgão assessorado e o órgão de assessoramento jurídico, que evitará minuciosa avaliação de toda a minuta, concentrando-a nas alterações e pontos mais relevantes. Isso, inequivocamente, dará maior agilidade ao procedimento de exame das minutas de editais, contratos e instrumentos congêneres ^[11].

O acordo de cooperação, basicamente, formaliza as seguintes condições:

*. O órgão assessorado deverá certificar a utilização da minuta padronizada pelo NAJ, indicando a identificação da mesma e atestando que as alterações ou divergências entre a minuta em análise e o modelo padronizado encontram-se, todas, em destaque (através de negrito e sublinhado).

*. As alterações ou divergências devem ser justificadas, antes do envio para o NAJ, em expediente/documento aprovado por despacho da autoridade competente para a contratação, evitando dúvidas sobre as opções gerenciais motivadoras das modificações.

*. Tendo em vista que a minuta do edital/contrato-padrão já foi aprovada previamente (pela Coordenação do NAJ), o exame da mesma, pelo parecerista, em regra, estará restrito às alterações destacadas.

*. A existência de alteração não justificada pode, caso necessário, motivar o retorno do processo ao órgão assessorado, para as manifestações pertinentes.

*. Eventual identificação de trecho alterado, cujo destaque seja omitido, será imediatamente comunicada ao dirigente do órgão consulente, que deverá abrir, caso necessário, processo para apuração de responsabilidades dos agentes envolvidos.

4.1 Objetivos

O projeto apresenta objetivos gerais, específicos e implícitos.

Como objetivo geral, temos, indubitavelmente, a otimização do procedimento interno da licitação. O início da recente experiência desenvolvida pelo NAJ/Recife, ainda pendente de avaliação objetiva, que será realizada periodicamente através de questionários e de comparação da relação processo/tempo de análise, nos períodos anteriores e posteriores à implantação do projeto, já demonstra um substancial aumento da eficiência na confecção de editais e na análise dos mesmos.

Com a padronização e oferecimento das minutas padrões, há uma prévia orientação ao órgão, evitando a ocorrência de erros na redação da minuta editalícia. Noutro prumo, o destaque das alterações realizadas permite uma maior agilidade na análise do parecerista. Isso porque, ao invés da minuciosa leitura de centenas de dispositivos, ele necessitará analisar juridicamente, apenas, as disposições destacadas, já que as demais foram previamente aprovadas quando da padronização.

Como objetivos específicos, temos: a busca por uma maior agilidade na confecção dos procedimentos de contratação, o oferecimento de uma maior segurança para o órgão assessorado, a consecução mais eficiente de uma padronização de entendimentos jurídicos e, por fim, uma maior agilidade na análise das minutas editalícias.

Há ainda, um objetivo implícito. Diante da enorme quantidade de energia despendida com a análise das minutas, a redução de tempo gasto permitirá um incremento da atuação consultiva, com uma maior aproximação junto aos órgãos assessorados, e a construção de novas atuações, sobretudo de natureza proativa. Diante do reduzido número de advogados da União nos órgãos de assessoramento jurídico, é imprescindível a resolução desse gargalo, para a descoberta de novas atividades de consultoria, evitando o surgimento de demandas judiciais e ampliando o leque de soluções extrajudiciais de litígios.

5. Conclusão.

Tendo em vista a facilitação do procedimento, não há dúvidas de que as minutas certificadas gozarão de maior celeridade que as minutas não certificadas pelos órgãos consulentes, uma vez que estas últimas necessitarão de análise integral.

A adoção da nova sistemática foi efetivamente iniciada em meados de maio de 2010. Os resultados têm sido entusiasmantes e permitem a percepção de um novo grau de qualidade na prestação do serviço de assessoria e consultoria jurídica por parte do NAJ/Recife. Tal avanço materializa alcance de eficiência na atuação administrativa, que certamente repercutirá direta e positivamente no resultado das contratações públicas, alem de permitir uma ampliação do assessoramento jurídico realizado pelo NAJ/Recife.

Mais informações sobre o projeto encontram-se disponíveis no site do NAJ-Recife ^[12].

Notas

1. BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma da gestão e avanço social em uma economia semi-estagnada. Semi-Estagnada. Revista Brasileira de Administração Pública, Rio de Janeiro, v. 38, n. 4, p. 543-560, 2004.
2. CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Volume I.Salvador: JusPodivm, 2008. p. 779.
3. DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado: legitimidade e regulação: por um novo marco jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 88/89.
4. COUTINHO, Ana Luísa Celino. Servidor público: reforma administrativa, estabilidade, emprego público, direito adquirido. Curitiba: Juruá, 2003. p. 37-39.
5. BRASIL, Presidente. PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO: Presidência da República, Câmara da Reforma do Estado, Ministério da Administração e Reforma do Estado, 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI.HTM> Acesso em: 08, agosto 2008, às 17:04:45.
6. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12 ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 92.
7. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2009, p.
8. DRUKER, Peter Ferdinand. O Gerente Eficaz; tradução de Jorge Fortes. Rio de Janeiro: LTC, p. 19.
9. BARROSO. Luis Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 287.
10. Op. Cit.
11. Sistema Diferenciado de Análise de Minutas
12. O caminho de acesso à página do NAJ-Recife, na internet, é o seguinte:

- Acessar o site da AGU: www.agu.gov.br

- Ir no mapa do Brasil que se mostra ao lado direito da tela inicial;

- Clicar em Pernambuco;

- Clicar em Núcleo de Assessoramento Jurídico no Estado de Pernambuco – NAJ-PE

OU

Acessar diretamente o link: