1.O SISTEMA PROCESSUAL PENAL SEGUNDO A DOUTRINA TRADICIONAL

Para melhor entendimento do assunto abordado, faz-se necessário explicar os três sistemas processuais utilizados na evolução histórica do direito, quais sejam: inquisitivo, acusatório e misto, na perspectiva da doutrina majoritária/tradicional.

O processo do tipo inquisitivo ‘’tem suas raízes no Direito Romano, quando, por influência da organização política do Império, se permitiu ao juiz iniciar o processo de ofício’’. [01]

O sistema inquisitivo "correspondia à concepção de um poder central absoluto, com a centralização de todos os aspectos do poder soberano (legislação, administração e jurisdição) em uma única pessoa" [02].

O objetivo principal desse sistema era a verdade absoluta dos fatos. Essa verdade era alcançada, muitas vezes, por meio de tortura ou manipulação da prova, sempre com o fim de obter a confissão do acusado. Uma vez que obtida a confissão, considerada a rainha das provas no sistema de prova tarifada, o inquisidor já poderia condenar o acusado. [03]

Sobre as características do sistema inquisitivo, explica Fernando Capez [04]: "É sigiloso, sempre escrito, não é contraditório e reúne na mesma pessoa as funções de acusar, defender e julgar. O réu é visto nesse sistema como mero objeto da persecução, motivo pelo qual práticas como a tortura eram frequentemente admitidas como meio para se obter a prova-mãe: a confissão".

Também, acerca das características do sistema inquisitório, Fernando da Costa Tourinho Filho [05] ressalta que ‘’o segredo alcançava o lugar e a forma dele, a pessoa do julgador, o pronunciamento da sentença e, também, às vezes, era secreto o próprio momento da execução da condenação’’.

O mesmo autor complementa afirmando: "O processo de tipo inquisitório é a antítese do acusatório. Não existe o contraditório, e, por isso mesmo, inexistem as regras da igualdade e da liberdade processuais. As funções de acusar, defender e julgar encontram-se enfeixadas em uma só pessoa: o Juiz. É ele quem inicia, de ofício, o processo, quem recolhe as provas e quem, afinal, profere a decisão, podendo, no curso do processo, submeter o acusado a torturas, a fim de obter a rainha das provas: a confissão. O processo é secreto e escrito. Nenhuma garantia se confere ao acusado. Este aparece em uma situação de tal subordinação, que se transfigura e se transmuda em objeto do processo e não em sujeito de direito". [06]

Nesse sistema, as atividades de acusar e julgar se confundem, pois é permitido que o magistrado atue de ofício, bem como busque de ofício o material probatório que irá servir para proferir sua sentença.

Sobre o tema, preleciona Gilberto Thuns [07]: "[...] o sistema inquisitório caracteriza-se pela reunião das funções de persecução e julgamento num único órgão estatal. É típico de concepção de Estado absolutista, havendo concentração de todo poder nas mãos do soberano [...]. A prova pode ser obtida por qualquer meio, ainda que cruel [...]. O objetivo é a verdade a qualquer custo".

Assim, para a doutrina tradicional, pode-se afirmar que o sistema inquisitivo se caracteriza pelo sigilo do processo judicial, inexistindo contraditório e concentrando as funções de acusar, defender e julgar a uma só pessoa.

O sistema acusatório, por sua vez, ‘’foi criado pelos gregos, desenvolvido pela república romana e conservado, até hoje, na Inglaterra’’. [08]

O procedimento do tipo acusatório é ‘’contraditório, público, imparcial, assegura ampla defesa; há distribuição das funções de acusar, defender e julgar a órgãos distintos’’. [09]

Para Mirabete é um sistema que ‘’implica o estabelecimento de uma verdadeira relação processual [...], estando em pé de igualdade o autor e o réu, sobrepondo-se a eles, como órgão imparcial [...], o juiz’’. [10]

Os traços que marcam esse sistema, segundo Tourinho Filho [11], são: "[...] a) o contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial); d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas, e, logicamente, não é dado ao Juiz iniciar o processo; e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes; g) a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou órgão do Estado".

Norberto Avena [12], por sua vez, sustenta que o sistema acusatório pressupõe diversas garantias constitucionais: "Em termos de Constituição Federal, a contemplação desse tipo de processo penal encontra-se nítida em várias disposições, como no artigo 5°, incisos I (isonomia processual), LIV (devido processo legal), XXXVII e LIII (juiz natural), LV, LVI e LXII (ampla defesa), e LVII (presunção de inocência) e, ainda, no artigo 93, IX (obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais)". [13]

Sobre esse sistema processual Julio Fabbrini Mirabete [14], por sua vez, aponta alguns traços marcantes:

a) contraditório como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo; excepcionalmente permite-se uma publicidade restrita ou especial; d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas e, logicamente, não é dado ao juiz iniciar o processo; e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes [...].

Nesse sistema, segundo José Frederico Marques [15] "[...] autor e réu se encontram em pé de igualdade, sobrepondo-se a ambos, como órgão imparcial de aplicação da lei [...] o juiz’’.

E, ainda, Frederico Marques [16] prossegue afirmando que a iniciativa do processo cabe a parte acusadora e não ao juiz ex-officio: "A titularidade da pretensão punitiva pertence ao Estado, representado pelo Ministério Público e não ao juiz, órgão estatal tão-somente da aplicação imparcial da lei para dirimir os conflitos entre o jus puniendi e a liberdade do réu".

Assim, para a doutrina tradicional, subentende-se que para a caracterização do sistema acusatório, deve haver a iniciativa atribuída às partes, o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, a oralidade e a publicidade dos procedimentos, o tratamento igualitário das partes e a sentença sustentada pelo livre convencimento motivado. Partindo dessas características formar-se-ia um sistema acusatório compatível com o ordenamento jurídico constitucional.

Desta forma o sistema acusatório existe quando o processo é público, há contraditório e quem acusa, julga e defende são partes distintas.

Por derradeiro, o sistema processual misto, também chamado de sistema acusatório formal, ‘’é constituído de uma instrução inquisitiva (de investigação preliminar e instrução preparatória) e de um posterior juízo contraditório (de julgamento)’’. [17]

Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho [18] o sistema misto "Surgiu após a Revolução Francesa. A luta dos enciclopedistas contra o processo inquisitivo, até então vigorante, não cessava, e, logo após a maior revolução de que se tem memória, ele desapareceu e o Code d’Instruction Criminelle de 1808 introduziu na França o denominado processo misto, seguindo-lhe as pegadas todas ou quase todas as legislações da Europa Continental. [...] Esse sistema misto, que se espalhou por quase toda a Europa continental, no próprio século em que surgiu, começou a sofrer sérias modificações, dada a tendência liberal da época, exigindo fossem aumentadas as garantias do réu".

Com relação a esse sistema processual, ensina Hélio Tornaghi [19]: "Misto, porque nele o processo se desdobra em duas fases; a primeira é tipicamente inquisitória, a outra é acusatória. Naquela faz-se a instrução escrita e secreta, sem acusação, e, por isso mesmo, sem contraditório. Apura-se o fato em sua materialidade e a autoria, ou seja, a imputação física do fato ao agente. Nesta o acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga. É pública e oral".

No mesmo sentido, afirma Norberto Avena [20]: "Abrange duas fases processuais distintas: uma inquisitiva, destituída de contraditório, publicidade e defesa, na qual é realizada uma investigação preliminar e uma instrução preparatória; outra, posterior a essa, corresponde ao momento em que se realizará o julgamento, assegurando-se ao acusado, nesta segunda fase, todas as garantias do processo acusatório".

Portanto, verifica-se que o sistema processual misto se destaca por abranger duas fases processuais distintas: inquisitório na fase de investigação preliminar e acusatória no julgamento.

Como explicado acima, existem três espécies de sistemas processuais penais: inquisitivo, acusatório e misto, cada qual com as suas características próprias.


2.O SISTEMA PROCESSUAL SEGUNDO A DOUTRINA DIFERENCIADA [21]

Não obstante a doutrina tradicional entender que para se estabelecer o sistema processual (se inquisitivo ou acusatório) é necessário observar as características acima descritas, há uma parte da doutrina que sustenta que o elemento que define o sistema processual é a gestão da prova, ou seja, quem tem o poder/dever de produzir a prova.

A respeito disso, Aury Lopes Jr. [22] afirma que o ‘’sistema legal das provas varia conforme tenhamos um sistema inquisitório ou acusatório, pois é a gestão da prova que funda o sistema’’.

E Geraldo Prado [23] explica que ‘’a gestão da prova e acusação são atividades que não dizem nada se não olharmos quem – que sujeitos [...] – realiza estes atos.

Jacinto Coutinho [24], por sua vez, enfatiza que o processo tem como finalidade buscar a reconstituição de um fato histórico, ou seja, o crime, ‘’de modo que a gestão da prova é erigida à espinha dorsal do processo penal, estruturando e fundando o sistema a partir de dois princípios informadores’’: princípio dispositivo e princípio inquisitivo. Este a gestão da prova se encontra nas mãos do julgador, por isso funda um sistema inquisitório e aquele a gestão da prova está nas mãos das partes e assim funda o sistema acusatório.

Outrossim, Geraldo Prado [25] assinala que o processo acusatório se diferencia do inquisitório, porque este último ‘’se satisfaz com o resultado obtido de qualquer modo, pois nele prevalece o objetivo de realizar o direito penal material’’, enquanto no processo acusatório o que se prima é a defesa dos direitos fundamentais do acusado ‘’contra a possibilidade de arbítrio do poder de punir que define o horizonte do mencionado processo’’.

Aury Lopes Jr. [26] lembra que ao ‘’atribuir a gestão e o poder de iniciativa probatória ao juiz, funda um sistema inquisitório e, como consequência, afeta o próprio regime legal das provas’’.

Na mesma linha, Geraldo Prado [27] salienta que se o poder/dever da prova está nas mãos do magistrado, o sistema processual é o inquisitivo: "No sistema inquisitório, portanto, os atos atribuídos ao juiz devem ser compatíveis com o citado objetivo. [...] o juiz cumpre função de segurança pública no exercício do magistério penal. Essa linha de raciocínio permite abarcar todos os atos judiciais inquisitórios em um só plano. Exercer a ação penal no lugar de terceiro, quer originalmente como previa o artigo 531 do Código de Processo Penal brasileiro, quer de modo superveniente, interferindo na delimitação do objeto do processo (como ocorre com a mutatio libelli), significa prestigiar a idéia de que a punição não pode depender de um autor de ação penal independente e livre para apreciar se deve ou não acusar e o que deve (ou não) incluir na acusação".

E continua explicando: "[...] atribuir ao juiz o poder de produzir provas de ofício deforma o duelo intelectual [...]. Supor que a atividade probatória está desvinculada do exercício dos "direitos processuais’’ [...] e imaginar, por outro lado, que o juiz exerce ‘’direitos’’ no processo importa controlar o material da decisão para reduzir as brechas da impunidade".

O exercício da ação penal pelo juiz, a produção de provas de ofício e o recurso igualmente de ofício compõem o chamado direito de ação, pois essas tarefas apontam para a prevalência do interesse em punir sobre o de tutelar os direitos fundamentais do réu, podendo ser reunidas como tarefas de acusação. [28]

Desse modo, pode-se afirmar que a característica fundamental do sistema processual inquisitivo está na gestão da prova, confiada essencialmente ao magistrado [29]. Assim, ‘’não existe a necessária separação entre o agente encarregado da aquisição e aquele que deve fazer o juízo de admissibilidade da prova no processo’’ [30].

Acerca do exposto, Aury Lopes Jr. [31] deixa claro que o sistema que vigora no Código de Processo Penal é o inquisitivo, porém ‘’não é o modelo inquisitório historicamente concebido na sua pureza, mas uma neoinquisição que coexiste com algumas características acessórias mais afins com o sistema acusatório, como a publicidade, oralidade [...]’’.

Portanto, quando o juiz tem o poder/dever de produzir a prova o sistema é o inquisitório, sendo que os elementos citados pela doutrina tradicional são acessórios e não determinantes para caracterizar o sistema. Logo, pode existir um sistema inquisitivo com contraditório, publicidade, dentre outras características.

Já, no sistema acusatório há ‘’existência de parte autônoma, encarregada da tarefa de acusar, funciona para deslocar o juiz para o centro do processo, cuidando de preservar a nota de imparcialidade que deve marcar a sua autuação’’. [32]

Nesse sistema, o juiz ‘’assume uma posição de espectador, sem iniciativa probatória. Forma sua convicção através dos elementos probatórios trazidos ao processo pelas partes (e não dos quais ele foi atrás)’’ [33].

A propósito, é importante transcrever os ensinamentos de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho [34]: "O mais importante [...] ao sistema acusatório [...] é que da maneira como foi estruturado não deixa muito espaço para que o juiz desenvolva aquilo que Cordero, com razão, chamou de ‘’quadro mental paranóico’’, em face de não ser, por excelência, o gestor da prova pois, quando o é, tem, quase que por definição, a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do material probatório suficiente para confirmar a ‘’sua’’ versão [...]".

Geraldo Prado [35], a seu turno, preleciona que a acusatoriedade real depende da imparcialidade do juiz, porque sua tarefa mais importante é decidir a causa, a qual ‘’é fruto de uma consciente e meditada opção entre duas alternativas, em relação às quais se manteve, durante todo o tempo, equidistante’’.

Nesse norte, o que se pretende do magistrado no sistema acusatório é a preservação de um órgão neutro e imparcial que ‘’por não ter interesse direto no caso, tutelaria a igualdade das partes no processo’’ [36].

Por outro lado, como bem aduz Jacinto Coutinho, é preciso que fique claro que ‘’não há imparcialidade, neutralidade e, de consequência, perfeição na figura do juiz, que é um homem normal e como todos os outros, sujeito à história de sua sociedade e à sua própria história’’ [37].

Destarte, se a gestão da prova estiver exclusivamente nas mãos das partes, o sistema processual é o acusatório. Releva-se destacar que esse sistema não impera no Código de Processo Penal, em virtude da atuação ex officio do juiz.

Embora exista o sistema processual misto, na sua essência ele será inquisitório ou acusatório, visto não existir um princípio informador misto. Assim, significa dizer que no sistema inquisitório, fundado através do princípio inquisitivo, a gestão da prova está nas mãos do julgador e, em contrapartida, no sistema acusatório, decorrente do princípio dispositivo, a gestão da prova é encarregada às partes. [38]

Desta forma verifica-se que o sistema que define o Código de Processo Penal, segundo a doutrina de Geraldo Prado, Aury Lopes Jr. e Jacinto Miranda Coutinho é o inquisitivo, porquanto a gestão da prova está nas mãos do magistrado, bastando analisar alguns artigos que dispõem sobre a atuação ex officio do juiz.


3.A GESTÃO DA PROVA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O Código de Processo Penal sofreu recentemente importantes e profundas modificações trazidas pelas Leis n. 11.689/2008, n. 11.690/2008 e n. 11.719/2008 referentes ao Tribunal do Júri, às provas e aos procedimentos penais em gerais, respectivamente.

Essa reforma surgiu com o escopo de modernizar a lei e alcançar a celeridade e a efetividade do processo penal brasileiro, porém trouxe em seu bojo importantes mudanças, notadamente a que se refere ao poder do juiz ordenar a produção antecipada de provas antes mesmo de iniciada a ação penal.

A constituição Federal, por força do artigo 129, inciso I, estabelece um modelo processual acusatório, de forma que o processo penal deve ser formado por uma relação jurídica triangular, ou seja, autor (titular da ação penal), juiz e réu.

Porém, em que pese a Carta Magna traga como sistema processual o modelo acusatório, a doutrina diferenciada sustenta que, em razão da gestão da prova estar também nas mãos do juiz, o Código de Processo Penal é inquisitório. Assim, passa-se a fazer uma análise de forma isolada de cada dispositivo que reflete isso.

Com a nova redação do artigo 156 do Código de Processo Penal, o poder instrutório do magistrado se potencializou com relação a redação anterior, porquanto agora é expressamente permitido que o juiz ordene de ofício a produção de provas nas duas fases da persecução penal. Veja-se:

Art. 156 - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevantes.

A recente reforma manteve o caput do artigo, o qual dispõe, na primeira parte, que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Como regra, no processo penal o ônus da prova é da acusação que apresenta sua pretensão em juízo por meio da denúncia e da queixa-crime. Entretanto, ‘’o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade’’. [39]

Vale dizer que o ônus da prova ‘’diz respeito ao juiz, na formação do seu convencimento para decidir o feito, buscando atingir a certeza da materialidade e da autoria, de acordo com as provas produzidas’’ [40]. Logo, em caso de dúvida, o caminho seria a absolvição.

Contudo, não é o que aparenta a nova redação do artigo 156 do Código de Processo, pois a segunda parte desse artigo, complementada pelos incisos I e II, confere a faculdade ao juiz, sem qualquer requerimento das partes, o poder de ordenar a produção antecipada de provas, mesmo antes de iniciada a ação penal, bem como determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevantes.

Nesse contexto, o legislador ao atribuir poderes instrutórios ao juiz violou a garantia da imparcialidade sobre a qual se estrutura o processo penal e o sistema acusatório. [41]

Assim, com a recente reforma ocorrida no Código de Processo Penal brasileiro se perdeu grande oportunidade de afastar a atuação do juiz, sem a provocação das partes, na fase probatória e, por consequência, afastar o sistema inquisitório do ordenamento processual.

Acerca disso, é a lição de Nereu José Giacomolli [42]:

As diligências ex officio não encontram sustentação num processo penal acusatório, pois na dúvida sobre ponto relevante aplica-se o in dúbio pro reo, com solução absolutória. Determinar diligências de ofício, nessas hipóteses, significa produzir prova acusatório em detrimento do acusado.

Dessa forma, pode-se dizer que a posição do juiz na relação processual é de órgão super partes [43], que conforme preleciona o autor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, ‘’não significa dizer que ele está acima das partes, mas que está para além dos interesses delas’’. [44]

A propósito, Geraldo Prado [45] afirma que no momento em que o magistrado passa a ordenar a produção de provas, é porque está desconfiado da culpa do acusado e com isso ‘’investe o juiz na direção de meios de prova que sequer foram considerados pelo órgão da acusação’’. Asseverando, ainda, que ‘’quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em termos de processo penal condenatório, representa uma inclinação ou tendência perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador’’. [46]

Nessa esteira, Aury Lopes Jr. [47] dispõe que ao atribuir poderes instrutórios ao juiz – em qualquer fase – opera a ‘’prevalência das hipóteses sobre os fatos, porque como ele pode ir atrás da prova (e vai), decide primeiro [...] e depois vai atrás dos fatos (prova) que justificam a decisão (que na verdade já foi tomada)’’.

Ainda, de modo semelhante, preleciona Jacinto Coutinho [48]: "Abre-se ao juiz a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do material probatório suficiente para confirmar a sua versão, isto é, o sistema legitima a possibilidade da crença no imaginário, ao qual toma como verdadeiro’’.

Assim, estando o juiz comprometido psicologicamente, acaba se afastando da posição de seguro distanciamento das partes. Destarte, o juiz fundamentará sua decisão de acordo com os elementos de prova que ele mesmo incorporou no processo, por considerá-las importantes para a resolução da lide. [49]

Outrossim, nesse sentido Franco Cordero [50] salienta que ao atribuir poderes instrutórios ao magistrado independente da fase, se opera a prevalência das hipóteses sobre os fatos, gerador de quadros mentais paranóicos. Isso porque, o juiz que vai atrás da prova, primeiro decide (definição da hipótese) e depois vai atrás dos fatos que justificam sua decisão (que na verdade já foi tomada).

Com efeito, aponta Aury Lopes Júnior [51]: "O art. 156 do CPP funda um sistema inquisitório, pois representa uma quebra de igualdade, do contraditório e da própria estrutura dialética do processo. Com decorrência, fulminam a principal garantia da jurisdição, que é a imparcialidade do julgador".

Fernando da Costa Tourinho Filho [52] já alertava sobre a atuação de ofício do juiz: "[...] o juiz somente em casos excepcionais deve empreender a pesquisa de ofício. Seu campo de ação na área de pesquisa probatória deve ser por ele próprio limitado, para evitar uma sensível quebra de sua imparcialidade. [...] o juiz que desce do seu pedestal de órgão superpartes e destas equidistante, para proceder à pesquisa e colheita do material probatório, compromete, em muito, a sua imparcialidade [...]". E, finaliza o mesmo autor afirmando que "[...] o inciso I do art. 156 deixa entrever que o nosso processo mais se aproxima do misto que do acusatório", uma vez que a produção de provas ex officio pelo juiz "não é função própria de uma pessoa de quem se exige absoluta imparcialidade". [53]

Portanto, verifica-se que o artigo 156 do Código de Processo Penal vai contra o sistema acusatório, uma vez que a gestão da prova também está nas mãos do juiz. Ainda, vale destacar que na dúvida o magistrado deve absolver o réu e não produzir novas provas.

Em contrapartida, muitos processualistas defendem a aplicação do artigo 156 do Código de Processo Penal, afirmando que esse dispositivo não fere os princípios constitucionais, uma vez que o processo penal adotou o princípio da busca da verdade real [54].

Este é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci [55]: "Trata-se de decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial. Em homenagem à verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar a produção das provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso. Não deve ter a preocupação de beneficiar, com isso, a acusação ou a defesa, mas única e tão-somente atingir a verdade. O impulso oficial também é princípio presente no processo, fazendo com que o juiz provoque o andamento do feito, até final decisão, queiram as partes ou não. O procedimento legal deve ser seguido à risca, designando-se as audiências previstas em lei e atingindo o momento culminante do processo que é a prolação da sentença".

Se não bastasse, o Código de Processo Penal trouxe em outros artigos resquícios do sistema inquisitorial, como é o caso do artigo 127 do Código de Processo Penal:

Art. 127 - O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o seqüestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.

Nota-se que novamente o magistrado possui o poder de ordenar o seqüestro, antes mesmo de oferecida a denúncia ou queixa, bastando que existam indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

De igual forma, tem-se a redação do artigo 196 do Código de Processo Penal:

Art. 196 - A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.

Dessa forma, depreende-se da redação do artigo 196 que novamente a gestão da prova também está nas mãos do magistrado, de modo que ficará a seu livre arbítrio a realização ou não de um novo interrogatório. Isso, segundo a doutrina diferenciada, viola o princípio acusatório, adotado pela Constituição Federal.

Também, destaca-se o artigo 209 do Código de Processo Penal:

Art. 209 - O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

§1° Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem [...].

E, por fim, o artigo 311 do Código de Processo Penal:

Art. 311 - Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelado, ou mediante representação da autoridade policial.

Da mesma maneira, observa-se da redação dos artigos acima que novamente o juiz tem o poder de produzir prova ou até mesmo decretar prisão de ofício, fato esse que demonstra que o Código de Processo Penal fere o sistema acusatório, consagrado pela Constituição Federal, uma vez que o magistrado detém a gestão da prova.

Importante ressaltar que o legislador ao atribuir a iniciativa probatória ao magistrado, este passa atuar como parte e, em consequência, viola a estrutura do sistema acusatório, pois as funções de investigar, acusar e julgar se confundem.

Visando buscar uma legislação de ordem democrática e, consequentemente, tendo por objetivo conservar a imparcialidade do juiz, o anteprojeto [56] do Código de Processo Penal trouxe, dentre outras novidades, a figura do juiz das garantias, o qual terá como função controlar a legalidade da investigação criminal, ou seja, coordenar a produção da prova, salvaguardando os direitos fundamentais do acusado.

Assim, caberá ao juiz das garantias atuar na fase da investigação e, após o oferecimento da ação penal, competirá ao juiz do processo julgar o caso, ficando livre para avaliar as provas colhidas no inquérito policial.

Por derradeiro, cabe salientar que se instituído o juiz de garantia aí sim o sistema processual passará a ser o acusatório, haja vista que o juiz do processo – aquele que atuará após a propositura da ação penal – apenas decidirá se manterá as medidas deferidas pelo juiz da instrução ou não, sendo que as provas serão requeridas exclusivamente pelas partes.

Portanto, conclui-se que estando a gestão da prova nas mãos do julgador, forma-se um processo fundado sob os pilares do sistema inquisitório, podendo ocasionar a quebra da principal garantia jurisdicional: a imparcialidade do juiz que proferirá a sentença.


Autores

  • Fabiano Oldoni

    Fabiano Oldoni

    Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí . especialização em Direito Penal Empresarial e graduação em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí. professor titular das disciplinas de Direito Processual Penal e Prática Jurídica Processual Penal (EMA) pela Univali e Coordenador do Projeto de Execução Penal junto ao Sistema Penitenciário de Itajaí (convênio UNIVALI/CNJ). Advogado, autor do livro Arrendamento Mercantil Financeiro e de vários artigos publicados em revistas e periódicos.

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  • Dayana Volpato

    Dayana Volpato

    Acadêmica do último período do Curso de Direito da UNIVALI/Itajaí

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

OLDONI, Fabiano; VOLPATO, Dayana. A gestão da prova como elemento determinante do sistema processual penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2734, 26 dez. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18106>. Acesso em: 21 maio 2018.

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