Propõe-se uma nova lei para estabelecer um processo mais acessível e célere para a fixação judicial de paternidade, fugindo dos expedientes procrastinatórios.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Situação no ordenamento jurídico peruano; 2. A suposta inconstitucionalidade da Lei 28457 de 8/1/2005; 2.1 O direito à identidade; 2.2 A suposta afronta aos direitos da incolumidade física, ao devido processo e à liberdade, e a importância do DNA ; 3. A concorrência de direitos fundamentais, a solução e o melhor interesse da criança; 4. Considerações Finais; 5. Anteprojeto de Lei; 6. Justificativa; Referências.


Introdução

A preocupação em descobrir a verdade biológica sempre foi de pais e filhos, mas nunca foi uma preocupação da lei. Investigar a paternidade, afinal, desatende os interesses de sociedades mais conservadoras. A certeza da maternidade e incerteza da paternidade levaram à instituição da presunção da paternidade com relação aos filhos concebidos durante o casamento.  Ao fim, nada mais do que a presunção da fidelidade da mulher. Daí a extrema valorização da virgindade feminina e a exigência de uma postura recatada, como atributos de mais valia.[1] A abstinência sexual sempre foi uma qualificadora de sua dignidade e honradez.[2] No homem sempre foi valorizado o livre exercício da sexualidade, tanto antes como fora do casamento, como elemento de afirmação de sua virilidade.[3] Na seara da filiação, o direito sempre se valeu de presunções, pela natural dificuldade em se atribuir a paternidade ou a maternidade a alguém ou então em óbices baseados em preconceitos históricos oriundos da hegemonia da família patriarcal e matrimonializada.[4]

 A concepção da família como uma instituição sacralizada, confere à mulher a condição de "rainha do lar" e lhe atribuiu a responsabilidade pelos filhos.[5] O interesse pela preservação da estrutura familiar sempre resistiu em admitir a identificação dos filhos fruto de relações extramatrimoniais.[6] Com o passar dos tempos, passou-se a admitir a possibilidade de se reconhecer os infantes nascidos fora do casamento, o direito de investigar a paternidade, mas condicionada a uma prova "robusta". Tal posicionamento possuía sustentáculo na tese de que, nas relações furtivas ou nas relações de concubinato, ainda que coincidentes com a concepção do filho, "não prevalecia uma natural presunção de paternidade, embora fosse consenso geral naqueles tempos ser sempre certa a maternidade".[7]

Mesmo em época de pleno desenvolvimento da engenharia genética, que permite identificar com certeza quase absoluta a verdade biológica, permanecem presunções na lei.[8]  E, ainda assim, as demandas envolvendo a busca de identificação do vínculo de filiação em geral dispõem do rito ordinário, com ampla dilação probatória. É extremamente difícil conceder, pro exemplo, direito a alimentos enquanto tramita a ação. A tendência é não permitir a cumulação da ação investigatória com o pleito de alimentos. Tal vedação dispõe de um resultado muito perverso pois, enquanto tramita a ação o investigante fica totalmente desassistido. E, só depois de ultimada a ação é que pode buscar alimentos, obrigação, no entanto, que só começa a vigorar a partir da citação do réu. Com isso, o filho permanece por muitos anos sem o direito de viver, caso não fosse a genitora assumir sozinha o encargo de prover a subsistência do filho.


1.         Situação no ordenamento jurídico peruano

Como na maioria dos países do mundo, também o Código Civil peruano ( cfr. arts. 361 e 362) prestigia a relação de paternidade por presunção legal: o pai é o marido da mãe. Pela presunção pater is est[9], prevalece a paternidade fictícia sobre a verdade biológica. Daí as normas reguladoras das relações paterno-filiais favorecerem os varões, concentrando na figura materna a responsabilidade pelos filhos havidos fora do casamento.[10]

Esta tendência sempre foi evidente no Código Civil peruano onde figura a assertiva de que o filho nascido durante o matrimônio ou dentro dos trezentos dias posteriores à dissolução do casamento é considerado filho do ex-cônjuge.[11] É considerado matrimonial o filho, ainda que a mãe declare em sentido contrário ou que a mesma seja condenada como adúltera.[12] Diferente é o posicionamento do Direito português pois, o art. 1.832 estabelece que a mulher pode fazer a declaração de nascimento com a indicação de que o filho não é do marido, cessando, assim, a presunção de paternidade.

Enquanto por um lado, relativamente aos filhos matrimoniais, existe a presunção de paternidade, os filhos nascidos fora do casamento dependiam de reconhecimento ou de sentença declaratória de paternidade.[13][14] E até se chegar a tal sentença, imensurável era o calvário, em virtude do processo de reconhecimento filiação extramatrimonial, recheado de infindáveis trâmites, desarmado da força probatória da genética ante o estado de indefesa, de impotência das crianças sem pai, desconhecedores de sua própria identidade. A diferença relativamente ao processo de conhecimento pelo qual se regia esta filiação é abismal.

Com o escopo de mitigar o vultuoso número de infantes sem pai, e a conseqüente quantidade de mães solteiras, resultante do ordenamento jurídico vigente, em boa hora foi editada a Lei 28457, de  8/1/2005,  que instituiu um meio mais acessível para a fixação judicial de paternidade, onde foram reduzidas etapas, atos processuais, prazos, etc.[15] 

Como certifica Enrique Rospigliosi este processo é um produto peruano, genuinamente novo e original em matéria processual, em defesa de um dos direitos substantivos mais humanos que existem. Trata-se de processo especial ex code, não abrangido pelo Diploma Processual Civil. Nenhum procedimento cumpria com  satisfação condigna a pretensão de paternidade. [16]

É a materialização de moderna norma legal que se socorre dos atuais métodos científicos de identificação da paternidade através dos marcadores genéticos. Por meio do exame de DNA é possível identificar o vínculo biológico da filiação com um índice de certeza quase absoluto.  Deste avanço apropriou-se o legislador para assegurar o direito à identidade, direito fundamental e primeiro de todo o cidadão. Daí a nova lei que admite somente um meio de oposição: a submissão ao exame de DNA, cuja força probatória é a única que origina convencimento pleno do magistrado. Todavia, injustificadamente a lei prevê unicamente o reconhecimento da paternidade extramatrimonial, deixando de fora a menos freqüente, mas não inexistente busca pela identidade da mãe, que deve ser buscada pelo procedimento constante no Código Civil.

O processo ofertado é célere e apresenta uma solução ajustada à questão da paternidade extramatrimonial, desviando-se dos óbices ofertados pelos extensos e dispendiosos processos de paternidade. Sobre a questão da celeridade, afirma Enrique Varsi Rospigliosi que tal processo especial de filiação acaba por restringir os atos processuais meramente dilatórios. Põe-se termo também à negativa para submeter-se à prova (sempre se encontrava alguma), intimações, argumentações, sustentações orais, também não procedendo à ab-rogação (ao iniciar o processo perante um Juiz de Paz Letrado e concluir perante o Especializado). [17]

Com o surgimento da nova lei, aquele que tenha interesse em obter a declaração de paternidade pode requerer a um Juiz de Paz Letrado que despache resolução patenteando a filiação pleiteada.[18] Se o demandado não formular a oposição ou se omitir, no prazo de dez dias, a contar da citação, ou se for julgada improcedente a oposição apresentada para não submeter-se à perícia, ocorre a conversão do mandado em declaração judicial de paternidade.[19] O custo da prova é abonado pelo demandante no momento em que forem ofertadas as amostras necessárias ou poderá ser requerido o auxílio judicial.[20]


2.         A suposta inconstitucionalidade da Lei 28457 de 8/1/2005

A constitucionalidade da lei peruana foi questionada.[21] Entretanto, a Sala de Direito Constitucional e Social Permanente da Suprema Corte (Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema), pronunciou-se no sentido de proteger o direito à identidade dos menores não reconhecidos pelos seus pais, relativamente àqueles que se recusam a submeter-se ao exame de DNA, não vislumbrando qualquer afronta à liberdade, incolumidade física do demandado ou ao devido processo. A normativa consagra o direito à identidade, reconhecido como direito fundamental pela Lei Maior peruana, em seu art. 2º, n.1.[22]

2.1      O direito à identidade

No plano internacional a Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, de 1989,[23]  em seu art. 8º, n.1, assinala que os Estados-Partes comprometem-se a respeitar o direito da criança e a preservar a sua identidade, incluindo a nacionalidade, o nome e relações familiares, nos termos da lei, sem ingerência legal.[24] Desta maneira, de acordo com o art. 7º, n. 1 da Convenção e o art. 6º do Código da Criança e do Adolescente peruano, o direito à identidade engloba o direito a possuir um nome, a adquirir uma nacionalidade e, na medida do possível, a conhecer seus progenitores e ostentar seus nomes.[25]

É indubitável que é um enorme embaraço e até uma possível sensação de amargura saber que é filho de pai desconhecido ou saber quem é seu genitor mas, não compreender os motivos da  repulsa daquele que se nega a reconhecer a própria cria e, assim, se desvincular das obrigações resultantes de tal reconhecimento. Nas palavras de Rolf Madaleno:

A origem genética é direito impregnado no sangue que vincula, por parentesco, todas as subseqüentes gerações, inexistindo qualquer fundamento jurídico capaz de impedir que o homem investigue a sua procedência e que possa conhecer a sua verdadeira família e saber quem é sei pai.[26]

Indispensável também fazer menção à Declaração dos Direitos da Criança de 1959, que ostenta como 3º princípio a assertiva de que, desde o nascimento toda criança terá direito a um nome e a uma nacionalidade. Importante relembrar que a Declaração constituiu o natural reconhecimento de vetores e valores diretivos, não constituindo, entretanto, uma fonte de obrigação para os países, revelando-se como uma orientação. A Convenção de 1989 sim configurou um instrumento de caráter imperativo, gerador de uma responsabilidade formal e solidificado para os Estados.[27]

2.2       A suposta afronta aos direitos da incolumidade física, ao devido processo e à liberdade, e a importância do DNA

Não se visualiza na lei atentado ao devido processo, tendo em vista que o demandado tem a possibilidade de opor-se à demanda, submetendo-se ao exame de DNA. Tal assegura o seu direito de defesa, permitindo provar que não é o pai do menor, mediante o método probatório mais eficiente nos tempos hodiernos.[28]

Em decorrência dos avanços científicos, a possibilidade de sua identificação com índices quase absolutos de certeza não pode ser desprezada para manter uma certeza obtida por meio fictício. Até o advento do exame de DNA, a paternidade foi afirmada ou rejeitada por provas indiciárias e presuntivas. Nas ações investigatórias brasileiras, a causa de pedir é a concepção.[29]

Na ausência de tal prova, quer a procedência, quer a improcedência da ação baseavam-se exclusivamente em indícios. Comprovado o relacionamento afetivo entre os genitores, presumia-se a mantença de contatos sexuais e a ocorrência da gravidez. De outro lado, a exceptio plurium concubentium, ou seja, a alegação de que a genitora se relacionava sexualmente com outros homens, fazia surgir a dúvida de que o réu poderia não ser o genitor, o que levava à improcedência da ação.

Felizmente, esse meio de defesa vem perdendo prestígio. Aliás, trata-se de contestação de todo descabida. O juiz, ao fixar os pontos controvertidos sobre que incidirá a prova (de acordo com o art. 451 do CPC brasileiro), simplesmente não deve admitir qualquer referência à vida sexual da mãe do investigante. Inclusive, essa linha de argumentação sustentada pelo réu pode gerar responsabilidade indenizatória por dano moral.[30][31]

Conforme assevera Cristiano Chaves de Farias:

É certo e incontroverso que a ciência jurídica não pode desconhecer e descuidar dos valores da contemporaneidade. Não é possível esquecer os avanços da engenharia genética e a proteção privilegiada da pessoa humana, de modo a garantir o império dos valores tutelados em sede constitucional, impedindo, via de consequência, o perecimento do direito à identidade pessoal e à ancestralidade.[32]

Ademais, a lei não fere o direito à liberdade. Tal afronta inexiste, uma vez que a lei não obriga o demandado a submeter-se a uma coleta de sangue ou qualquer outro material genético para a análise.[33]  Apenas é  estabelecida como condição para a procedência da oposição a submissão ao teste e, somente em caso de inércia injustificada, é declarada a paternidade. Ora, se o demandado tem plena certeza de que não é o pai do filho que lhe é imputado, deve ser o primeiro a querer a realização da perícia, para se livrar da imputação que lhe é feita.[34][35]

Poder-se-ia ainda referir-se a uma afronta ao direito de incolumidade ou integridade física do investigado. Que direito se poderia violar, se o exame de DNA é inofensivo, relativamente à "santidade" do corpo humano?[36] Não se trata de uma inspectio corporis exaustiva, não são necessária agulhadas, as amostras de sangue são dispensáveis. Tecnicamente, somente necessita-se de uma irrisória quantidade de fluidos, secreções corporais, fios de cabelo, ou seja, absolutamente nada que afronte ou lesione o corpo humano.[37] Nas palavras de Enrique Varsi Raspigliosi, "la prueba, con lo expuesto, es mucho menos invasiva en el cuerpo de la persona -a diferencia de lo que sucedía con las otroras pruebas heredobiológicas- por lo que no puede calificarse de traumática".[38] Para doutrinadora portuguesa Paula Costa e Silva:

... qualquer um dos tipos de actos que são necessários à realização dos testes de ADN, incluindo a picada de um dedo para a recolha de sangue, não atinge o núcleo do direito à integridade física; e ainda que se entenda estar perante uma restrição ao mencionado direito, esta é absolutamente proporcionada e adequada, porque implica uma intervenção mínima e visa obter uma decisão judicial sobre filiação que coincida com a realidade, decisão que, em muitos casos, é exigida pelo interesse superior da criança.[39]

Destarte, é descabido admitir a alegação do direito à "intangibilidade" que o demandado sempre alega em seu favor, e a pretensa sacralidade do corpo humano em frente a uma simples picada ou qualquer outra forma de cessão de material genético que levasse a efeito o exame de DNA. Nas palavras do Ministro Francisco Rezek:

Esse direito à incolumidade do investigado era algo pífio demais se confrontado com o interesse que a ação investigatória traduzia: o de apurar-se, sobre a paternidade, a "verdade material"- essa expressão usada em direito penal, que significa a verdade objetiva, a verdade "verdadeira", não uma verdade presumida, não uma verdade resultante de elaborações mentais.[40]  

Há quem sustente a intangibilidade do corpo, afinal, nada mais íntimo e pessoal do que seu próprio corpo. Entretanto, em certos casos tal afirmação deve recuar, de forma a garantir outros direitos, como é o direito à identidade que salvaguarda, emultima ratio, não apenas interesses individuais, mas também interesses públicos e sociais. Afinal de contas, toda criança merece ter um pai.[41]


Autores


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CHAVES, Marianna; DIAS, Maria Berenice. Filiação extramatrimonial e a prevalência do direito à identidade. O exemplo de uma lei peruana. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2737, 29 dez. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18139. Acesso em: 26 nov. 2020.

Comentários

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    Carlos Oswaldo Bevilacqua

    Direito à identidade genética, bem como o direito à revelação da verdadeira filiação socioafetiva adjacente devem e podem ser preconizados e defendidos, notadamente quando ocorrer simulação nessa área. Há um caso em curso no TJRJ, na Comarca da Capital onde uma falsa adotada se utiliza em juízo (para concorrer com os primos à herança dos tios) de uma escritura que simula uma adoção pelo tio e falecida esposa, averbada em seus acentos de nascimento com o único intuito de ocultar ante os demais registros civis e de alguns parentes o estado de sua progenitora ser mãe solteira com filha de pai desconhecido. Ora, No caso em tela, urge produzir provas conclusivas, ainda que periciais, se indispensáveis, de inconteste resultado, com absoluto índice de certeza, que atestem, com clareza meridiana, que a autora não é filha adotiva daqueles que constam falsamente como pais em seus assentos e registro de nascimento, por força da referida escritura simulada e averbada. E que também provem sua convivência ininterrupta com a mãe biológica e respectiva socioafetividade, sem compartilhamento de guarda com os falsos adotantes e primos com quem nunca conviveu.