3. A concorrência de Direitos Fundamentais, a solução e o melhor interesse da criança
Ainda assim, se reconhecido que realmente haveria afronta a normas constitucionais, cabe proceder a uma ponderação dos direitos eventualmente atingidos e que deve ser conduzida à luz do interesse da criança. A Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança de 1989, devidamente ratificada pelo Peru, determina que todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais ou autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar primordialmente, o melhor interesse da criança. Ademais, o diploma interno que cuida das crianças e adolescentes e especificamente prevê o atendimento das normas da Convenção.[42]
Segundo a doutrina, este critério como fator de decisão principal, relativamente à questões envolvendo menores, deve ser de aplicação universal.[43] A ratificação da Convenção dos Direitos da Criança pressupõe a assunção, pelo signatário de um determinado compromisso, o de garantir os direitos referidos no instrumento, podendo serem auto-exequíveis ou, darem ocasião à sua materialização por meio de medidas, e criação de instrumentos.[44]
Com tais premissas cabe questionar se estaria diante de um conflito de direitos fundamentais. Nesta hipótese, qual deveria prevalecer? O direito à liberdade, à intangibilidade física do investigado ou o direito à identidade do filho? O importante é se oferecer a maior efetividade possível, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, ao valor ou bem jurídico protegido pelo direito fundamental em causa. Assim, não existindo colisão alguma entre direitos opostos, deve-se dar a máxima efetividade.
No caso de colisão ou choque de direitos fundamentais, pode-se adentrar em um verdadeiro debate filosófico. Muitas vezes, os direitos fundamentais possuem a forma de princípios[45], caracterizados pela sua vacuidade, representando ordens ou mandados de otimização. A pergunta que surge: o que se deve otimizar? Até onde a maximização do bem protegido pode chegar?[46] Sobre tal questão, afirma J.J. Canotilho que:
As normas dos direitos fundamentais são entendidas como exigências ou imperativos de optimização que devem ser realizadas, na melhor medida do possível, de acordo com o contexto jurídico e respectiva situação fáctica. Não existe, porém um padrão ou critério de soluções de conflitos de direitos válidos em termos gerais e abstractos. A "ponderação" e/ ou harmonização do caso concreto é, apesar de perigosa vizinhança de posições decisionistas, uma necessidade ineliminável.[47]
Na ocorrência de choque, faz-se necessário produzir uma ponderação entre os valores em questão, devendo-se avaliar as razões a favor de um e a favor de outro, com um intuito de encontrar um ponto de equilíbrio entre ambos que resulte mais apropriado para o caso concreto.[48]
Díez-Picaso[49] adverte que em tal caso, existe um risco de se cair no puro subjetivismo, que conduz a decidir de acordo com as preferências pessoais do intérprete. Para afastar tal perigo a técnica de ponderação deve ajustar-se a três exigências. Em primeiro lugar, é sempre necessário levar a cabo uma cuidadosa análise das características do caso concreto, tanto em seus aspectos fáticos como em seus aspectos jurídicos. Em segundo lugar, uma vez verificado que não existe solução possível à margem da colisão, é necessário determinar qual dos valores é mais digno de proteção. Mais uma vez, para se evitar a tentação do subjetivismo, é necessário lembrar que não se trata de decidir qual dos valores em presença é mais digno de proteção em abstrato, mas sim no caso concreto. Em terceiro e último lugar, deve-se recordar que a técnica de ponderação não oferece respostas em termos de "sim" ou "não", mas de "mais" ou "menos". [50]
Não se está falando em hierarquia em abstrato dos direitos fundamentais.[51]Entretanto, no caso de colisão, há que se proceder a uma ponderação e, sendo inviável a harmonização dos direitos em questão, a uma prevalência, de um direito em relação ao outro. Sobre tal questão, assevera Robert Alexy que a solução para a concorrência consiste em se proceder, num primeiro momento a uma ponderação e tentativa de harmonização dos princípios. Tendo o embate não sido solucionado, em um segundo momento deve se estabelecer uma relação condicional de precedência ou primazia entre os princípios, à luz das circunstâncias do caso concreto. É feita uma metáfora de peso, colocando-se os princípios colidentes em uma balança e avaliando-se a importância de cada valor para o caso em si. Mister salientar que os princípios não possuem relação de total precedência e não são quantificáveis. Destarte, tal avaliação de peso é apenas uma metáfora, uma vez que tal quantificação só pode ser levada a efeito de forma relativa e concreta.[52] [53]
Complementa ainda Canotilho que, uma eventual relação de prevalência só em face das circunstâncias concretas se pode determinar, tendo em vista que apenas nestas condições é legítimo afirmar que um direito possui mais peso do que outro.[54]
Desta maneira, mesmo que se entenda que a lei afronta ao direito de liberdade do pai, ainda assim, o direito do filho deve prevalecer.[55] [56] Entre o direito fundamental de uma criança em choque com o direito fundamental de um adulto, deve-se proceder a uma ponderação, observando-se princípio do superior interesse da criança, que é elemento norteador de toda e qualquer decisão relativa a menores.[57]
Destarte, ante as normas internas[58] e os tratados internacionais, o interesse superior da criança deve ser o fator de primordial consideração, constituindo-se em elemento mediador.[59] Neste caso, não sendo possível a harmonização entre os dois direitos em causa, deve-se proceder à indicação da prevalência de um direito sobre o outro, ou seja, a preponderância do direito do filho sobre o direito do pai.
4. Considerações finais
Como bem afirma Enrique Varsi Rospigliosi com o advento da referida normativa estar-se-á diante de um novo estatuto filiativo em matéria de paternidade extramatrimonial sustentado no direito à identidade, no interesse superior da criança e em uma sociedade com valores claros, que se originam onde se inicia toda relação humana, no âmago da família.[60]
Na doutrina brasileira, já existem posições ousadas, no sentido de fazer a análise da recusa à perícia médica em ações de filiação, à luz das balizas constitucionais. Deste modo, com sustentáculo nos vetores da Lei Maior, procurando consagrar a dignidade humana, entende-se que o direito natural, constitucionalmente garantido, indisponível e absoluto à perfilhação ultrapassa o direito à intimidade, fazendo emanar uma indispensabilidade do exame de DNA, em virtude da sua precisão. Destarte, afirma-se em sede doutrinária a obrigatoriedade da produção de tal exame genético e, "em caso de recusa, ser imperativa a condução coercitiva do investigado, visando garantir a dignidade humana do investigante."[61]
Obviamente, não se pode olvidar que, no caso de existência de um pai afetivo, o conhecimento da origem biológica possui apenas o escopo de conhecimento da ascendência do indivíduo e do afastamento de problemas de saúde, originários daconsanguinidade. O afeto, indubitavelmente se sobrepõe ao biologismo.
Destarte, pode-se concluir que, com sensibilidade e sabedoria, afastando-se da coerção ou de qualquer medida mais drástica, o Perú inseriu no seu sistema jurídico uma lei que resgata o direito à identidade constitucionalmente garantida atentando ao princípio do melhor interesse da criança, devendo servir de exemplo para outros Estados, cujos ordenamentos ainda estão aquém do desejável nesta matéria.
Como tudo o que é bom merece servir de exemplo, com certeza o modelo trazido pela lei peruana é um belo modelo para se atender ao interesse maior das crianças que merecem uma tutela diferenciada e uma especial proteção em época em que tanto se fala em paternidade responsável. Em face do reconhecimento do direito à identidade como direito fundamental, é indispensável que a lei assegure mecanismos mais ágeis para garantir o direito à dignidade dos cidadãos de amanhã.
Daí o seguinte anteprojeto de lei, para o Brasil, inspirado na lei peruana, com a respectiva justificativa:
Anteprojeto de lei
Regula o reconhecimento da paternidade e dá outras providências.
Art. 1° Comparecendo a genitora para proceder ao registro do nascimento do filho, o oficial deve questioná-la sobre a paternidade.
§ 1º Caso a mãe não queira indicar quem é o genitor, o oficial procederá ao registro somente com o nome da genitora.
§ 2º Indicando a mãe quem é o genitor, o oficial comunicará ao juiz o nome, profissão, identidade e residência do suposto pai.
Art. 2º O juiz, mandará notificar o suposto pai, para que no prazo de 10 dias se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.
§ 1° Confirmada expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial, para proceder ao registro do nascimento.
§ 2° Não se manifestando o suposto pai ou negada a paternidade, o juiz designará data para o exame do DNA.
Art. 3º O custo do exame será atendido pela demandante, no momento da coleta do material genético para realização do exame.
Parágrafo único Não dispondo ela de condições econômicas para atender ao pagamento, cabe à justiça suportar o encargo.
Art. 4° Se o demandado, injustificadamente, não comparecer ao exame, no dia e hora designado, o juiz declara a paternidade, remetendo certidão ao oficial do registro.
Art. 5º No ato do reconhecimento, o juiz fixa alimentos provisórios, assim como o direito-dever de convivência, levando em conta o melhor interesse da criança.
Art. 6° Em caso de resultado positivo do exame de DNA, será imputado ao genitor o pagamento do exame.
Art. 7° Contestada a paternidade e justificado o não comparecimento ao exame, cabe ao genitor propor ação negatória de paternidade.
Art. 8º Proposta a negatória de paternidade, o juiz designará o exame do DNA.
§ 1º O custo do exame será atendido pela demandante, no momento da coleta do material genético para realização do exame.
§ 2º Não dispondo ele de condições econômicas para atender ao pagamento, cabe à justiça suportar o encargo.
Art. 9º Modifica-se ou derroga-se toda disposição que se oponha ao disposto na presente lei.
Art. 10 Os processos em trâmite se adequarão ao disposto na presente lei.
Art. 11 Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Justificativa
É mister relembrar o incontável número de pais, em território brasileiro, que se recusam a reconhecer seus filhos, que restam sob responsabilidade da mãe, enquanto a morosa e dispendiosa ação de investigação de paternidade tramita na Justiça.
Com o intuito de estabelecer um meio mais acessível para a fixação judicial de paternidade, se apresenta o anteprojeto de lei em questão, cujo processo é marcado pela celeridade e simplicidade, fugindo dos expedientes procrastinatórios que permeiam as ações investigatórias de paternidade, acabando, assim, por restringir atos processuais meramente dilatórios. Com isso se põe termo também à negativa do pai de submeter-se ao exame do DNA, dando-se prioridade ao direito da criança, já que, enquanto a paternidade não é reconhecida, nenhuma responsabilidade é imputada ao pai, como a obrigação de alimentos e o direito-dever de convivência.
Poder-se-ia trazer à baila uma eventual inconstitucionalidade relativamente aos direitos do demandado, por suposta afronta ao devido processo legal e ao direito à liberdade, e até mesmo à incolumidade física. Entretanto, de tal mácula não se ressente a lei proposta, uma vez que ao demandado é garantido o direito de oposição. Apenas se coloca como uma condição para o acolhimento da oposição, a submissão ao exame de DNA.
Em momento algum se está a ferir o direito à liberdade, tendo em vista que o investigado pode se recusar em submeter-se ao exame. De outro lado, não há como apontar ataque ao direito à incolumidade física, constitucionalmente garantido, até porque, em nenhum momento, está prevista a possibilidade de o investigado ser conduzido coercitivamente para levar a efeito o referido exame.
Ainda assim, mesmo que se verificasse eventual afronta ao direito à liberdade ou à incolumidade física do pai, deve-se atentar que está em jogo o direito ao nome, à identidade do filho, que está ao abrigo do princípio da proteção integral. Destarte, em se tratando de uma suposta colisão de direitos fundamentais, há que se proceder a uma ponderação dos valores eventualmente atingidos, conduzida à luz do superior interesse da criança, que está consagrado em diversos instrumentos internacionais como a Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança de 1989, assim como na normativa interna brasileira (ECA) e de diversos outros Estados.
O presente anteprojeto se inspira na lei peruana n. 28457/ 2005, que já teve sua constitucionalidade declarada pela Suprema Corte daquele país, sob o fundamento de que se está assegurando o direito à identidade, no interesse superior da criança e em uma sociedade com valores claros, norteados pelo princípio de respeito à dignidade da pessoa humana.
