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Notas
[1] Cfr. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 323. [2] Acerca de tal aspecto, nitidamente ultrapassado e discriminatório, assevera Luiz Edson Fachin que "flagrante é o contra-senso de ainda admitir-se, genericamente, sem as devidas cautelas, a alegação da exceptio plurium concunbentium, não raro resquício imprestável da diminuição da condição feminina, proceder estigmatizante e preconceituoso". FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 232. [3] Sobre tal questão, se pronuncia Paulo Lôbo, no sentido de afirmar de que a presunção pater is est "parte da exigência da fidelidade da mulher, pois a do marido não é necessária para que ela ocorra, circunstância que, para muitos, a incompatibiliza com o § 5º do art. 226 da Constituição, para o qual "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p 196 [4] Neste sentido, cfr. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p 195. [5] Por terem as mulheres o monopólio da função reprodutiva e a capacidade e amamentação, a ela se atribui, com exclusividade, toda a responsabilidade pela criação dos filhos e organização do lar. No entanto, a reserva de papéis diferenciados ao homem e à mulher é uma construção cultural, que acaba gerando uma hierarquização pela mais-valia que se atribui às atividades masculinas pela só razão de que os homens ocupam espaço público, monopolizam o poder econômico e político. Cfr. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre a mulher e seus direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 15. [6] Cfr. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 345. [7] MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 96. [8] A título de curiosidade, tais presunções existem até mesmo no Direito Islâmico. Nomeadamente no Marrocos, Argélia e Tunísia, a legitimidade da filiação se fundamenta na prova da consangüinidade do pai relativamente ao filho. Se este nasce durante o casamento ou em um determinado tempo posterior à sua dissolução (como em diversos ordenamentos jurídicos vigentes) se deduz que sua concepção foi matrimonial. Destarte, a lei estabelece a mesma presunção iuris tantumpresente no ordenamento brasileiro e no ordenamento peruano, de filiação legítima. Presunção esta que se fundamenta no monopólio das relações sexuais com a esposa, característico do Direito Islâmico. Cfr. MOTILLA, Agustín; LORENZO, Paloma.Derecho de Familia Islámico. Madrid: Colex, 2002, p. 95. [9] Sobre a natureza desta presunção, Luiz Edson Fachin afirma que "discute-se a natureza desta presunção. Se se aceitar o seu caráter misto, vislumbra-se um duplo aspecto: de um lado, uma presunção fundamentada em efeitos pessoais da relação matrimonial (a coabitação e a fidelidade da mulher); como conseqüência legal do casamento, uma norma organizadora da família. Não se trata, obviamente, de presunção absoluta. É possível enquadrar-se a presunção pater is est como presunção iuris tantum." FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992, p. 35. [10] Cfr. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 345. [11] Art. 361º El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido. [12] Art. 362º El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adultera. [13] Não muito diferente é a situação brasileira neste sentido. Ainda que por vedação constitucional não mais seja possível qualquer tratamento discriminatório com relação aos filhos, o Código Civil trata em capítulos diferentes os filhos havidos da relação de casamento e os havidos fora do casamento. O capítulo intitulado "Da filiação" (arts. 1.596 a 1.606 do CC brasileiro) cuida dos filhos nascidos na constância do matrimônio, enquanto os filhos nascidos fora do casamento estão no capítulo "Do reconhecimento dos filhos" (arts. 1.607 a 1.617 do CC brasileiro). A diferenciação advém do fato de o legislador ainda fazer presunções quando se refere aos filhos nascidos do casamento. Tal tendência decorre da visão sacralizada da família e da necessidade de sua preservação a qualquer preço, nem que para isso tenha de atribuir filhos a alguém, não por ser pai ou mãe, mas simplesmente para a mantença da estrutura familiar. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.317. [14] Já em Portugal, o art. 1826º presume que o filho nascido ou concebido na constância do matrimônio da mãe tem como pai o marido da mãe. A presunção estabelecida neste artigo tanto existe nos casos em que a criança nasce durante o matrimônio, mesmo tendo sido concebido antes, como nos casos em que, embora concebido durante o casamento, vem a nascer depois da sua dissolução.Aqueles que vivam em união de facto (Lei n. 7/2001), não estão abrangidos pela presunção pater is est, ou seja, não se presume que os filhos de mulher não casada possuam por pai o homem com quem ela viva. Destarte, o estabelecimento da filiação seguirá os outros modos, a saber, a perfilhação, a averiguação oficiosa, e o reconhecimento judicial. Neste sentido Cfr. NETO, Abílio. Código Civil Anotado. 15. ed., Lisboa: Ediforum, 2006, p. 1411-1413; VARELA, Antunes; LIMA, Pires de. Código Civil Anotado. Vol. V., Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 114 e ss.
A mesma fórmula é aplicada ao Brasil, relativamente à união estável: apesar de a união estável ter status de entidade familiar e ser merecedora da tutela do Estado, os filhos concebidos em sua vigência precisam ser reconhecidos, mesmo que tal união possua muitos anos de existência. Todavia, havendo prova pré-constituída da sua existência, como decisão judicial declarando sua vigência no período coincidente com a época da concepção, é de se admitir dita presunção. Neste sentido, Cfr. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4.ed rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.339; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável.7. ed., rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 54.
[15] Cfr. Rospigliosi, Enrique Varsi. "El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial (en razón de la ley peruana 28457, y la acción intimatoria de la paternidad)". In Revista Persona. Nos 49, 50 e 51, JAN/ FEV/ MAR 2006. Disponível em: http://www.revistapersona.com.ar/. Acesso em: 22 de Outubro de 2007. [16] Rospigliosi, Enrique Varsi. "La inversión de la carga de la prueba: la experiencia latinoamericana peruana". Disponível em: http://www.scielo.br/. Acesso em: 20 de Outubro de 2007. [17] Rospigliosi, Enrique Varsi. "El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial (en razón de la ley peruana 28457, y la acción intimatoria de la paternidad)". In Revista Persona. Nos 49, 50 e 51, JAN/ FEV/ MAR 2006. Disponível em: http://www.revistapersona.com.ar/. Acesso em: 22 de Outubro de 2007. [18] O art. 407 do Código Civil peruano determinava que apenas o filho possuía legitimidade para intentar a ação judicial de paternidade extramatrimonial, podendo a sua mãe atuar como representante em se tratando de menor de idade. E no caso do tutor ou curador, se fazia necessário prévia autorização do conselho de família. Na nova lei, extrai-se a permissão de quem tenha interesse legítimo intentar tal ação em favor de um terceiro. [19] Cfr. art. 1º da Lei n. 28457. [20] Se a oposição formulada pelo varão for infundada, ou seja, se o resultado do exame for positivo, o pai será condenado a pagar as custas processuais, assim como o custo do exame. Em caso contrário, evidenciado o resultado negativo do teste, por conta da parte vencida correrão todas as despesas e custas. [21] Por resolução do Primeiro Juizado Misto do Módulo Básico de Justiça (Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia (MBJ), de Condevilla, Distrito de San Martín de Porres, que considerou que a normativa afrontava o direito à liberdade e ao devido processo. [22] Art. 2º Toda persona tiene su derecho: 1.A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. [23] Mister salientar que se trata do instrumento internacional de proteção dos direitos humanos com o maior número de ratificações. Apenas os EUA e a Somália são Estados signatários que não apresentaram suas ratificações, de acordo com relatório do Alto Comissário das Nações Unidas para Direitos Humanos, cuja última atualização se deu em Julho de 2007. Cfr. http://www.ohchr.org/. [24] Cfr.http://www.unicef.pt/docs/pdf_publicacoes/convencao_direitos_crianca2004.pdf [25] Cfr. http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/27337.pdf [26] MADALENO, Rolf. Repensando o Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 139. [27] Neste sentido, cfr. SAIAS, Marco Alexandre. "A Convenção sobre os Direitos da Criança". In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. vol. XLIII, n.1. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 804. [28] Sobre a exatidão do teste de DNA, o pediatra e especialista em genética médica molecular, Salmo Raskin assevera que, "a análise em DNA é o teste de paternidade mais preciso possível atualmente. A chance do teste em DNA por P.C.R. detectar um homem que esteja sendo falsamente acusado de ser o pai biológico é superior a 99,99%. Se ele não for excluído de ser o pai biológico pelo teste de P.C.R., a probabilidade de que ele mesmo seja o pai biológico varia de 99,99% a 99,9999%, de caso para caso. Na prática, tomadas as devidas precauções no controle de qualidade do teste, este é um teste absolutamente preciso. Um resultado de exclusão significa com 100% de certeza que o suposto pai não é o pai biológico. Um resultado de inclusão vem acompanhado da probabilidade que o suposto pai seja o pai biológico, que são números acima de 99,99%, resolvendo inequivocamente todas as disputas". RASKIN, Salmo. "DNA e investigação de paternidade". Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/538. Acesso em: 25 de Outubro de 2007. [29] Como esse tipo de relacionamento ocorre, ordinariamente, de forma reservada e a descoberto de testemunhas, é inquestionável que a prova do fato constitutivo que sustenta a ação se torna particularmente dificultosa. Trata-se de probação de ato praticado por terceiros, do qual o autor não foi partícipe, mas quase que mera "conseqüência", o que mais aumenta a dificuldade de amealhar provas. Cfr. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre o Direito das Famílias. 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[33] Relativamente a Portugal, "no estado actual do conhecimento, é possível uma resolução extremamente segura das dúvidas sobre uma ligação biológica entre duas pessoas, mediante a realização de testes de ADN. Só que até há pouco tem prevalecido uma opinião que, rejeitando a recolha coercitiva de sangue, restringe o alcance do art. 1801º", que reza que "nas acções relativas à filiação são admitidos como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados." PINHEIRO, Jorge Duarte. Direito da Família e das Sucessões. Vol. I, 3. ed. Lisboa: aafdl, 2007, p. 111. [34] Trata-se de uma presunção juris tantum de paternidade. Do mesmo entendimento comunga o STJ brasileiro, uma vez que dispõe em sua súmula 301 que: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. [35] Complementa Rolf Madaleno, relativamente à realidade brasileira que, "a recusa em fornecer material para o exame genético de DNA representa forte indício de paternidade, capaz de conduzir à procedência da demanda pela presunção absoluta de paternidade, alcançando 100% de certeza, tão-só pelo comportamento omissivo do investigado". MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 101. [36] Existem violações do corpo humano que partem da própria pessoa, como no caso de tatuagens, piercings, sem a intervenção estatal. Destarte, o corpo protegido pela intangibilidade, não é tão "sagrado" como se prega. E além do corpo não ser tão "sagrado" assim, o sacrifício a ele impingido seria diminuto, para não dizer irrisório. Neste sentido, cfr. SCHOLNBLUM, Paulo Maximilian Wilhelm. "Exame de DNA: Faculdade ou Obrigatoriedade? Indício, Presunção ou Prova?", in Temas Polêmicos de Direito de Família/org. 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Direito da Família e das Sucessões. Vol. I, 3. ed. Lisboa: aafdl, 2007, p. 114. [40] REZEK, Francisco. "O direito à identidade", in A família além dos mitos/ coord. Maria Berenice Dias e Eliene Ferreira Bastos. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 42. [41] Acerca de tal questão, pode-se afirmar que "o status de filho se relaciona fortemente com os direitos da personalidade. Embora não seja mais importante classificar, e sim proteger, pode-se asseverar que os estudiosos do tema se identificam em vários pontos nas respectivas classificações, especialmente, no aspecto que interessa ao status de filho, ou seja, todos reconhecem como direito da personalidade o direito à identidade". VENCELAU, Rose Melo. O Elo Perdido da Filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno-filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 67. [42] Lei n. 23337 "Código de Los Niños e Adolescentes". Art. VII: En la interpretación y aplicación del presente Código se tendrá en cuenta los principios e las disposiciones de la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú.(...) [43] Neste sentido, cfr. McGOLDRICK, Dominic. "The United Nations Convention on the Rights of the Child". In FREEMAN, Michael David Alan. Children's Rights, vol. I. Hants: Ashgate Publishing, 2004, p. 82. [44] Cfr. SAIAS, Marco Alexandre. "A Convenção sobre os Direitos da Criança". In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. vol. XLIII, n.1. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 797. [45] Na diferenciação entre regras e princípios, pode-se afirmar que as regras devem ser aplicadas na forma do tudo ou nada, por serem mais herméticas, fechadas, já os princípios, como já explicitado anteriormente, são mandados de otimização, que devem ser aplicados na maior medida do possível. [46] Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis María. 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[50] Sobre tal questão, complementa José Sérgio Cristovám que "na idéia de mandamento de otimização faz-se imprescindível a referência tanto às possibilidades fáticas como às jurídicas, questão que fica mais evidente quando da colisão entre princípios contrapostos, oportunidade em que as possibilidades jurídicas ganham um relevo especial. De fato, no que toca apenas às condições fáticas, os princípios deixam a estrutura de mandamentos de otimização para se constituírem em mandamentos de maximização. Considerados de forma isolada ou indepentemente de suas relações com outros princípios, estas espécies normativas ostentam natureza de mandamentos de maximização. Entretanto, não se pode olvidar que a relação entre os princípios é constitutiva do seu próprio conceito. Não há como pensar a realização de um princípio sem relacioná-lo com o conjunto constituinte do ordenamento jurídico e sem analisá-lo a partir das situações de colisão, o que justifica a manutenção de sua definição como mandamento de otimização". CRISTOVÁM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais. Curitiba: Juruá, 2007, p. 232. [51] Neste sentido, afirma Rodrigo da Cunha Pereira que, "não se proclama, é certo, a hierarquia absoluta entre princípios. Entretanto, não podemos deixar de observar a ascensão da dignidade humana na ordem jurídica". E, no caso em questão, o direito à identidade de uma criança é uma questão de dignidade humana, que deve ser observada com certa prevalência. Cfr. PEREIRA, Rodrigo da Cunha.Princípios fundamentais norteadores para o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 35. [52] ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights. Translated by Julian Rivers. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 51-52. [53] Nenhum dos princípios é considerado nulo ou inválido mas, apenas não aplicável (total ou parcialmente) na situação específica. Destarte, um recua frente ao maior peso e mais-valia do outro princípio, no caso concreto. [54] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 1232. [55] Corrobora deste entendimento Maria Christina de Almeida, quando afirma que, "no conflito de interesses entre o direito do pai, que não quer se submeter ao exame, protegendo a sua integridade física ao impedir que se extraia uma gota se sangue, a raiz de um fio de cabelo, saliva ou qualquer outro material possível de se extraírem células de DNA, exercitando seu direito de liberdade, e do filho, que busca a revelação da ascendência genética para a aquisição de um direito imanente à sua condição de pessoa - o status de filho -, entende esse estudo que deva prevalecer o direito do filho, assim atribuindo à descoberta da origem biológica uma relevância maior do que ao atentado à integridade física evitado pelo suposto pai, estabelecendo-se uma hierarquia entre os valores em jogo, de forma a proteger aquelas partes que, por certo, não pode ser responsabilizada pelo seu nascimento". ALMEIDA, Maria Christina. DNA e o estado de filiação à luz da dignidade humana. 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