"Qual a responsabilidade do Prefeito Municipal por ato administrativo praticado por Secretário Municipal que receba daquele, expressamente, via ato jurídico-normativo positivo, delegação de competência para ordenar despesas públicas autonomamente?"
Em outras palavras, o que se quer saber é o seguinte: havendo decreto municipal que delegue autonomia a cada secretário para ordenar despesas na sua respectiva pasta, além daquela autonomia já conferida em lei, como por exemplo, para os secretários de educação e de saúde, no que pertine à gestão dos recursos do Fundeb e do Fundo Municipal de Saúde, na hipótese de um secretário desses ter suas contas contas rejeitadas por um Tribunal de Contas, ou vir a ser acusado de ilicitude na gestão de recursos públicos, apurada em qualquer processo regular de direito, até que ponto o Prefeito fica isento de responsabilidade?
É válido o argumento do Prefeito de que ele nada sabia acerca do que se passava na secretaria em questão?
Pode ele eximir-se de toda e qualquer responsabilidade?
Bom, preliminarmente, cabe dizer que não há disciplinamento juídico-normativo específico, que aborde a matéria direta e expressamente.
Vejamos de que forma os Tribunais tem lidado com os casos concretos que lhes chegam para julgamento.
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no Processo nº 146.341-4, de relatoria do Des. Bonejos Demchuk, julgado em 29/09/2004, deparou-se com a seguinte situação: o Prefeito Municipal de Carlópolis arguia inocência quanto às irregularidades praticadas pelo Secretário de Agricultura, por ele nomeado, durante seu mandato à frente da referida municipalidade. Segundo o Prefeito, ele desconhecia a ocorrência de tais práticas.
A Juíza de Primeiro Grau declarou que ambos incidiram em ato de improbidade administrativa, sendo o Prefeito solidariamente responsável ao Secretário.
Na fase apelatória, o Prefeito apresentou provas testemunhais e documentais de que não participou formalmente de qualquer ato relacionado às irregularidades apuradas nos autos em questão.
Porém, o Desembargador-Relator entendeu que: "ainda que, de fato, o Sr. Prefeito não tivesse ciência dos atos ímprobos efetuados por um de seus Secretários, o que se faz apenas por amor ao debate, nem mesmo isso poderia isentá-lo de ser responsabilizado, haja vista ter sido negligente.
Assim, tem-se que, não obstante a necessidade de descentralizar a administração do município, para melhor atender à população e aos serviços públicos dos quais ela se utiliza, as atividades do Executivo são de responsabilidade do Prefeito, direta ou indiretamente, seja pelo desempenho de suas funções, seja pelo dever de direção ou supervisão de sua equipe de trabalho."
Nesse sentido é muito claro o magistério de Hely Lopes Meirelles: 'As atribuições do prefeito são de natureza governamental e administrativa; governamentais são todas aquelas de condução dos negócios públicos, de opções políticas de conveniência e oportunidade na sua realização, e, por isso mesmo, insuscetíveis de controle por qualquer outro agente, órgão ou Poder.'
Claro está que o prefeito não realiza pessoalmente todas as funções do cargo, executando aquelas que lhe são privativas e indelegáveis e traspassando as demais aos seus auxiliares e técnicos da Prefeitura (secretários municipais, diretores de departamentos, chefes de serviços e outros subordinados). Mas todas as atividades do Executivo são de sua responsabilidade direta ou indireta, quer pela sua execução pessoal, quer pela sua direção ou supervisão hierárquica."
Portanto, a responsabilidade do Prefeito não é afastada apenas porque o secretário municipal era ordenador de despesas de uma unidade gestora.
Vejamos agora o entendimento de outro Tribunal de Justiça Estadual.
Processo Crime Nº 699801395, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Gaspar Marques Batista, Julgado em 29/06/2006:
"PREFEITO MUNICIPAL - LICITAÇÃO - FRAUDE - EMPRESAS LICITANTES PERTENCENTES A UMA MESMA PESSOA FÍSICA.
1. Fica frustrado o caráter competitivo do procedimento licitatório, se são convidados a participar do certame, três empresas de propriedade de uma mesma pessoa física, a qual mantinha estreitas relações comerciais com um dos secretários municipais, a ponto de manterem, as empresas do proponente e a do secretário, a mesma sala, para suas operações negociais.
2. Nessas circunstâncias, não há como excluir-se a responsabilidade do prefeito, pois é certo que tinha conhecimento da fraude, tratando-se de obra de vulto para um município de pequeno porte, já que consistia na reforma de prédio que serviu para sede da Prefeitura. Parcial procedência da ação penal, para condenação do prefeito e do empresário licitante." (grifei)
E nos Tribunais de Contas? Tem sido também este o entendimento?
A responsabilidade solidária do Prefeito Municipal por ato praticado por auxiliares seus, e até por particulares, encontra-se pacificada no Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Veja-se nesse sentido o Acórdão 1154/2006, exarado no Processo nº TCE-03/06954494, Relator Conselheiro José Carlos Pacheco, que apenou o Prefeito e Secretários Municipais por atos praticados por Comissões Permanentes de Licitação subordinadas a Secretarias descentralizadas, quais seja, Educação e Desenvolvimento Social.
No Tribunal de Contas da União há farta jurisprudência no mesmo sentido: até a presente data existem mais de 256 ocorrência de culpa in vigilando (decorrente da falha ou missão do dever de fiscalizar, no exercício do controle interno, inerente às atribuições e prerrogativas do administrador público) e mais de 271 ocorrências de culpa in eligendo (que resulta da responsabilidade do gestor público em relação à escolha dos seus prepostos).
Vejamos alguns exemplos:
Acórdão 1.247/2006-TCU-1ª Câmara
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO.
1. A delegação de competência não transfere a responsabilidade para fiscalizar e revisar os atos praticados.
2.O Prefeito é responsável pela escolha de seus subordinados e pela fiscalização dos atos por estes praticados. Culpa in eligendo e in vigilando.
Acórdão 1.843/2005-TCU-Plenário
LICITAÇÃO. PEDIDO DE REEXAME. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE ATOS DELEGADOS. (...)
A delegação de competência não exime o responsável de exercer o controle adequado sobre seus subordinados incumbidos da fiscalização do contrato.
Suas argumentações não obtiveram êxito na pretensão de afastar sua responsabilidade. A delegação de competência não exime o responsável de exercer o controle adequado sobre seus subordinados incumbidos da fiscalização do contrato. É obrigação do ordenador de despesas supervisionar todos os atos praticados pelos membros de sua equipe, a fim de assegurar a legalidade e a regularidade das despesas, pelas quais é sempre (naquilo que estiver a seu alcance) o responsável inafastável.
Acórdão 1.619/2004-TCU-Plenário
É entendimento pacífico no Tribunal que o instrumento da delegação de competência não retira a responsabilidade de quem delega, visto que remanesce a responsabilidade no nível delegante em relação aos atos do delegado (v.g. Acórdão 56/1992 - Plenário, in Ata 40/1992; Acórdão 54/1999 - Plenário, in Ata 19/1999; Acórdão 153/2001 - Segunda Câmara, in Ata 10/2001). Cabe, por conseguinte, à autoridade delegante a fiscalização subordinados, diante da culpa in eligendo e da culpa in vigilando.
Acórdão 1.432/2006-TCU-PLENÁRIO
(...) RESPONSABILIZAÇÃO DO GESTOR PELAS ATRIBUIÇÕES DELEGADAS. FISCALIZAÇÃO DEVIDA. (…)
(...) 2. Atribui-se a culpa in vigilando do Ordenador de Despesas quando o mesmo delega funções que lhe são exclusivas sem exercer a devida fiscalização sobre a atuação do seu delegado.
Portanto, os insignes julgadores em nosso país têm sistematicamente se posicionado pela responsabilização, sim, dos prefeitos municipais, pelos atos praticados por seus secretários.
Mas estariam tais decisões revestidas do devido caráter constitucional?
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou quanto a essa matéria? Sim. Vide excertos do AP 447/RS, Relator Min. Carlos Ayres Brito, Julgamento 18/02/2009 . Órgão Julgador: Tribunal Pleno (Dje – 099 29/05/2009):
"A mera subordinação hierárquica dos secretários não pode significar a automática responsabilização criminal do Prefeito.
Configuração de crime requer demonstração de vontade livre e consciente.
Os crimes do Decreto-Lei nº 201/67 são delitos de mão própria. Logo, somente são passíveis de cometimento pelo Prefeito mesmo (unipessoalmente, portanto), ou, quando muito, em coautoria com ele.
Há que se comprovar o vínculo subjetivo, ou psicológico, entre o Prefeito e o Secretário, para a caracterização do concurso de pessoas."
E qual seria esse vínculo subjetivo ou psicológico? É o nexo que une os partícipes indubitavelmente, o elemento necessário que conecte logicamente um partícipe a outro.
No Agravo de Instrumento a seguir, a matéria foi abordada pelo STF de maneira mais direta:
AI 631841/SP, Relator Min. Celso de Melo, Julgamento 24/04/2009 (Dje – 082 05/05/2009)
"Os Secretários exercem cargos de confiança para praticarem atos delegados pelo Prefeito, que os escolhe direta e imediatamente e tem a responsabilidade não somente pela escolha, mas também de fiscalizar diretamente seus atos. Por consequência, mostra-se inaceitável que, pelas dimensões da maquina administrativa e relacionamento direto, o Prefeito desconhecesse a liberação ilegal de pagamentos."
Portanto, não há que se cogitar afastar-se totalmente a responsabilidade do Prefeito por ato de Secretário, pois quem recebeu do povo o mandato para gerir os recursos públicos foi o Prefeito. Ele não pode simplesmente substabelecer seus poderes sem controlar, de alguma maneira, o substabelecido. Será responsável, sim, comissivo ou omissivo, mas sempre titular da responsabilidade que lhe foi atribuída pela vontade popular, pelo povo, mediante o voto, em sufrágio universal.
