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Pelo princípio da concordância prática, é constitucional o Exame de Ordem, visando assegurar ao atendimento da qualificação exigida para a habilitação profissional.

1.A crise no ensino jurídico: diálogo com a realidade

1.1.A metáfora da cartografia social

Não restam dúvidas que nos dias atuais, e dentro de uma realidade pós-moderna, somos marcados por uma espécie de metáfora influenciadora da dimensão temporal da realidade, e daí emergindo a idéia de crescimento pessoal, profissional e de desenvolvimento das habilidades. Fala-se em dimensão metafórica (Santos, 1996) como novo método de conhecimento da realidade.

Os exegetas procuram criar, com muita freqüência, distorções da realidade, e no Direito, estas distorções são representadas pela voracidade da hermenêutica casuística, qualificada pelo dissabor da inverdade. Para demonstra a existência destas distorções, parte-se da metáfora dos mapas criados pelos homens para representar o território, os quais acabam por fazer nascer uma distorção da realidade.

Para evitar estas distorções seria necessário apelar para cartografia, onde se aplicaria a escala e a projeçãono afã de conter esta distorção da realidade. Utilizando-se a escala se identifica como o mapa deve representar a realidade, ora pinçando os detalhes mais importantes, ora omitindo pontos considerados sem significado. Utilizando-se a projeção permite que uma terra redonda seja representada por uma superfície plana. Na projeção temos a visão de mundo daquele que o confecciona, expressando o compromisso de uma dada realidade de mundo.

Ora, a metáfora dos mapas serve para se construir uma nova cartografia, ainda que simbólica do Direito, procurando compreendê-lo como um fenômeno quotidiano, livre dos pressupostos teóricos dos juristas. Desta forma, pergunta-se: como formar bacharéis capazes de exercer a advocacia diante da crise do ensino jurídico, cujo modelo possui uma carga viral devastadoras das instituições jurídicas? Não restam dúvidas que o ensino jurídico brasileiro já deveria ter pedido sua autofalência. Este crise é de modelo de ensino jurídico, é estrutural (Pôrto, 2000).

Na verdade, a cartografia é apenas uma metáfora acessível ao homem comum, ao não-jurista. E este homem comum, o bacharel em direito, egresso das faculdades em todo país, busca um novo diálogo com as instituições de ensino, e em último caso, com o Poder Judiciário, no afã de legitimar a formação e conquistar a habilitação para o exercício da profissão de advogado. Pois bem, o direito é mais perceptível no cotidiano da vida do homem comum, o direito antes de estar nos Códigos, é achado nas ruas.

1.2.A crise no ensino jurídico

Quanto à crise no ensino jurídico, uns defendem que ela é culpa das instituições; outros se apóiam na mercantilização do ensino jurídico, aliado à falta de uma fiscalização mais rígida quanto aos cursos de baixa qualidade; outros culpam os alunos. De toda forma, gestou-se um problema exorbitante do campo da contextualização das causas, das fendas existentes no modelo de ensino, da política a ser adotada quanto aos cursos jurídicos. Surgiram milhares de pessoas em todo país formadas em direito, mas que não podem exercer a profissão porque não conseguem obter êxito no exame de ordem, conditio sine qua non, para a habilitação profissional.

Ainda que o modelo de ensino jurídico seja a causa para o insucesso nos exames, o que deve ser apreciado, sob o ponto de vista da argumentação, é justamente a exigência do exame como condição de habilitação profissional, abstraindo as razões de natureza política e educacional como fatos antecedentes, mirando-se nos fatos conseqüentes, ou seja, na dimensão constitucional dos bens jurídicos em conflito: a liberdade profissional versus exigência de exame para habilitação profissional.

1.3.A busca de uma solução jurídica justa: silogismo dialético e silogismo analítico.

A análise dos antecedentes para encontrar uma solução jurídica justa, poderia ser considerada como um silogismo dialético, pois conduziria em adentrar em temas impróprios e de conteúdo amplo, como soe ocorrer com a política-educacional do país no âmbito do ensino jurídico. Os argumentos jurídicos extraídos dos fatos antecedentes, considerados como enunciados prováveis da tragédia dos bacharéis em direito, apenas chegariam a conclusões prováveis da inaptidão, mas não resolveriam o problema da cláusula de barreira (exame de ordem) para o exercício profissional.

Por isto que o modelo aristotélico do silogismo analítico(Chaïm Perelman, Lucie Olbrechts-Tyteca, 2005) seria mais apto a encontrar uma solução jurídica justa, pois se mirando em proposições evidentes, fundando-se nos fatos conseqüentes, ou seja, na exigência de exame de ordem aliado ao aparente conflito constitucional de normas, chegar-se-á a verdade sobre direito a ser tutelado. Necessário fazer um corte epistemológico, abstraído as causas (crise no ensino)e fincando a interpretação no conseqüente (exercício profissional versus exigência de habilitação mediante exame de ordem).

Uma solução jurídica será tanto mais eficaz, quanto mais se distanciar das causas, e tentar formatar uma solução baseada no confronto interpretativo de valores constitucionais colocados em ponderação. Os antecedentes gozam de legitimidade para criar uma nova cartografia social, no entanto, transportá-los para o campo da legitimação do exame de ordem, seria impingir um contorno metafísico, que por si só, os deslegitimam. Deixem a sociologia, a educação e a política criarem soluções para as distorções criadas, preocupem-se com a valoração constitucional do trabalho e as exigências de habilitação para o exercício da advocacia.

Neste contexto, um Bacharel em Direito pergunta para o Juiz: como pode a OAB exigir prova para a habilitação profissional se fui declarado formado por uma instituição de ensino superior? O Juiz responde: é necessário verificar qual a razão e a valoração constitucional dos bens jurídicos em aparente conflito. O importante é afastar a retórica jurídica, alicerçar os argumentos na temperança para não deturpar os valores constitucionais em aparente conflito.

Thomas Hobbes (Hobbes, 2001), no livro "Diálogo entre um filósofo e um jurista", traz a resposta do filósofo quanto à provocação do jurista, em relação faculdade que tem o advogado de deturpar a verdade: "um advogado normalmente acha necessário dizer tudo o que pode em benefício do cliente, e por isso precisa da faculdade de deturpar o verdadeiro sentido das palavras, assim como da faculdade da retórica, que seduz o júri e às vezes também o juiz..." Assim, os valores constitucionais só serão corretamente apreciados, se não houver paixão, emoção, casuísmo na interpretação, evitando-se as pré-compreensões e os pré-julgamentos como fonte para se chegar a uma solução jurídica justa.


2.Exigência de exame de ordem versus liberdade de exercício profissional: diálogo com o Supremo Tribunal Federal

2.1.Formação acadêmica e habilitação profissional para o exercício da advocacia

A pergunta feita pelo Bacharel em Direito ao Juiz, além de trazer uma forte carga psicológica, diante da frustração pelo impedimento do exercício profissional, amplia-se socialmente para encontrar em situação de similitude milhares de pessoas excluídas do exercício profissional da advocacia.

Portanto, o âmbito da irresignação está circunscrita em saber se é possível o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, enquanto autarquia federal especial, exigir de pessoas formadas em cursos jurídicos do País o exame de ordem para admissão nos quadros de advogados, e, portanto, condicionar o exercício profissional (ou liberdade profissional) da advocacia a um teste de habilitação para seu exercício, regulada por Provimento de natureza institucional.

Observa-se, pois, diante do corte epistemológico fixado alhures, que não se fará qualquer perquirição aqui sobre os fatos antecedentes, já que os diferentes aspectos sobre a crise do ensino jurídico possuem conteúdo estranho a correta valoração dos princípios constitucionais envolvidos.

Daí se afastar o argumento de que a formação profissional com expedição de diploma geraria o direito subjetivo a ter acesso imediato ao exercício profissional da advocacia. Afasta-se porque a formação profissional seria a última fase do longo processo de formação educacional (fatos antecedentes), que, bem ou mal formado, fez emergir uma pessoa passível de exercer a profissão de advogado.

Por certo que, rasteiramente, parece irracional conceber alguém com um título de bacharel em direito, portanto, formado em Direito, e não ter acesso automático ao exercício da profissão de advogado, porque o órgão de classe exige a habilitação, ou seja, a aprovação em Exame de Ordem.

Como se verberou, é necessário que o raciocínio seja impingido na interpretação das duas normas constitucionais em confronto (fatos conseqüentes), pois o que se analisa é a necessidade de habilitação (exame de ordem), em outras palavras, se é possível impedir o exercício automático da advocacia quanto às pessoas formadas em Direito, diplomadas.

Esta habilitação (Exame de Ordem) exigida não guarda qualquer conexão com o processo educacional, com a crise no ensino jurídico, com a necessidade de se criar um novo modelo educacional para o Direito etc. Ela é exógena, e é etapa inaugural daquilo que se chama de condição para ingresso na advocacia. Portanto, o debate migra do aspecto sociológico, educacional e político, implantando-se no aspecto constitucional, onde valores constitucionais serão ponderados, podendo até mesmo considerar haver um conflito aparente de normas constitucionais.

2.2.Diálogo com o Supremo Tribunal Federal

O diálogo argumentativo deve ser travado tendo o Supremo Tribunal Federal como expectador das premissas levantadas. Isto porque no RE n° 603583/RS foi reconhecida a repercussão geral do assunto, estando em confronto duas teses:

a) Tese do Conselho Federal da Ordem dos Advogados: A Lei n° 8.906/94, art. 8°, §1º, regulamentado pelos Provimentos n° 81/96 e 109/05, seria constitucional, pois o advogado é indispensável à administração da justiça (art. 133 da CF), e que a lei ordinária fixa os limites da atividade, e por outro lado, o art. 5°, XIII da CF, assegura a liberdade profissional, mas faz a ressalva de que o exercício da profissão deve atender as qualificações profissionais que a lei (Lei n° 8.906/94) estabelecer.

- Lei n° 8.906/94 - Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário: § 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

- CF - Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

- CF – Art. 5°, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

b) Tese do Bacharel em Direito: Em síntese, que a exigência de exame de ordem para bacharéis em direito atenta contra o princípio da liberdade profissional.

- CF – Art. 5°, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Delimitado o campo de investigação e de argumentação, parece-nos que realmente há um conflito aparente de normas constitucionais, isto porque a Ordem dos Advogados do Brasil sustenta sua tese na própria ressalva art. 5°, XIII da CF, ou seja, de que o exercício da profissão de advogado é livre, no entanto, deve-se atender as qualificações profissionais estabelecidas na Lei n° 8.906/94, a qual regulamentou a profissão de advogado, exigindo a qualificação (habilitação em Exame de Ordem) para o ingresso na advocacia. Por outro lado, aquele que tem o diploma de bacharel em direito, alega que desta forma o exercício profissional não seria livre, pelo contrário, há um impedimento (cláusula de barreira), ou seja, enquanto não for aprovado em Exame de Ordem não será advogado, maculando o princípio da igualdade.

De tudo isto, note-se que a profissão de advogado (público ou privado) é indispensável à administração da justiça. Portanto, em se tratando de advocacia, a exigências impostas para o exercício da profissão devem ser mais rígidas que outras profissões. O princípio da indispensabilidade da advocacia para a administração da justiça mitiga, por certo, a força do princípio da liberdade profissional, já que não se pode conceber um Estado Democrático em Direito, e, portanto, garantidor dos direitos fundamentais sem um profissional qualificado para o exercício da advocacia.

Daí se poder afirma que o Exame de Ordem, como condição para o exercício da advocacia, não macula o princípio da liberdade profissional, ao contrário, confirma-o, pois administrar a justiça exige profissionais mais qualificados do que mero formados em Direito, exige provar que os conhecimentos acadêmicos foram sedimentados, fincados no granito forte das reafirmações incontroversas, e que não irão prejudicar àqueles a quem a administração da justiça se destina, os jurisdicionados.

Não se pode administrar a justiça, em seu conceito mais amplo, com meros portadores de diplomas. Desta forma, a expressão: "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer", torna legítima a exigência de Exame de Ordem, este considerado como condição de habilitação para o exercício da advocacia, e, portanto, uma espécie de qualificação profissional para o acesso ao quadros da Ordem dos Advogados. Assim, a Lei n° 8.906/94, art. 8°, §1º, regulamentado pelos Provimentos n° 81/96 e 109/05 é constitucional, pois fora elaborada dentro do poder regulamentar, tudo autorizado pela parte final do art. 5º, XIII da CF.

Parece-nos que no presente caso existe um aparente antagonismo entre dois princípios constitucionais: o princípio da liberdade profissional colidindo com o princípio da indispensabilidade da advocacia para a administração da justiça, com o atendimento das qualificações exigidas por lei. Então como compatibilizar os dois princípios constitucionais? Qual o melhor critério de interpretação constitucional a ser aplicado no afã de afastar uma "hierarquização" entre os dois princípios constitucionais?

Partindo da premissa da unidade da Constituição, mediante a qual nenhuma norma constitucional seja interpretada em contradição com outra norma da Constituição, ao passo que não existe formalmente graus distintos de hierarquia entre normas de direitos fundamentais, todas se colocando no plano, chega-se à necessidade de aplicar o "princípio da concordância prática", cunhada por Konrad Hesse como uma projeção do princípio da proporcionalidade, tendo virtude interpretativa já comprovada jurisprudencialmente para resolver colisões de direitos fundamentais.

O "princípio da concordância prática", ainda como projeção do princípio da proporcionalidade, relaciona-se com o caso concreto, ou seja, o critério da proporcionalidade é tópico, voltando-se para justiça no caso concreto ou particular e se aparenta consideravelmente com a equidade. Desta forma, a decisão judicial neste particular deve buscar a concordância prática entre os princípios em colisão, submetendo o caso a reflexões (Bonavides, 2001) dos prós e contras (abwägung), verificando se na relação entre meios e fins não houve excessos (Übermassverbot), concretizando assim a necessidade do ato decisório corretivo.

Em casos de colisão aparente de princípios constitucionais o emprego da proporcionalidade e de sua projeção, o "princípio da concordância prática", gera sempre um considerável reforço dos poderes do juiz, com a conseqüente diminuição das competências atribuídas ao legislador.

De toda forma, é função jurisdicional interpretar, servindo "princípio da concordância prática" enquanto projeção da proporcionalidade, como critério interpretativo para solucionar a aparente contradição em se firmar constitucionalmente a liberdade profissional e se exigir para o acesso a profissão de advogado, enquanto pessoa indispensável a administração da justiça, o Exame de Ordem, este considerado uma qualificação (habilitação) exigida por lei.

Como se verifica, aparentemente seria inconstitucional a Lei n° 8.906/94, art. 8°, §1º, regulamentado pelos Provimentos n° 81/96 e 109/05, pois impediria o acesso automático dos formados em direito (bacharéis) ao quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, tendo em vista a exigência de Exame de Ordem como condição de acesso a habilitação profissional para o exercício da advocacia. Racionalizando a "concordância prática" entre o princípio da liberdade profissional e o princípio da indispensabilidade da advocacia para a administração da justiça (com o atendimento das qualificações profissionais exigidas por lei), chega-se a conclusão de que o Exame de Ordem é constitucional e justo.

Utilizando-se o raciocínio tópico, voltando-se para o problema, a harmonização dos dois princípios em colisão, tem-se que seria extremamente grave permitir o acesso automático de formados em direito (bacharéis) ao quadro da Ordem dos Advogados do Brasil, pois o próprio legislador constitucional permitiu que o legislador ordinário criasse limites ao acesso a determinadas profissões, exigindo o cumprimento de qualificações exigidas por lei.

Bem, a Lei n° 8.906/94, art. 8°, §1º, regulamentado pelos Provimentos n° 81/96 e 109/05, impuseram a exigência da qualificação do Exame de Ordem como condição de habilitação para o exercício da advocacia. Esta qualificação visa justamente assegurar que a administração da justiça será eficaz e que os destinatários dos serviços jurídicos não tenham garantias fundamentais tolhidas ou diminuídas pelo exercício de uma advocacia temerária, caso o exercício da mesma fosse automaticamente conquistada com o diploma de bacharel em direito.

A exigência de Exame de Ordem não se legitima somente devido pela redação final do art. 5°, XIII da CF, mas também por sua conexão com o art. 133 da CF, o qual tornou a profissão de advogado (publico ou privado) com elemento indispensável à administração da justiça. Sem advocacia qualificada, sem imposições de exigências para o acesso a esta atividade profissional, certamente outros princípios constitucionais seriam afetados, como o da dignidade da pessoa humana, liberdade e muitas vezes a própria vida dos destinatários (jurisdicionados) dos serviços advocatícios.

Ainda que o ensino jurídico não tivesse em crise, ainda que os cursos jurídicos formassem profissionais de excelência, mesmo assim seria possível do ponto de vista constitucional fixar balizas para o acesso a profissão de advogado, isto porque é a única catalogada pela constituição como indispensável para administrar a justiça. Portanto, é uma profissão especialíssima, de conteúdo próprio e de finalidade constitucionalmente fixada.

Diante da missão da advocacia para a administração da justiça, não se deve oferecer argumentos conectados ao modelo de Exame de Ordem, sua formatação, as qualidades dos Exames, pois tais matérias extrapolam o conteúdo das normas constitucionais em colisão, desvirtuando os argumentos interpretativos com argumentos político-institucional.

Desta forma, pelo "princípio da concordância prática", tem-se que é constitucional o Exame de Ordem, visando assegurar ao atendimento da qualificação exigida para a habilitação profissional, em nome da indispensabilidade da advocacia para a administração da justiça. Este é o diálogo exigido para resolver, sob o ponto de vista interpretativo, as distorções encontradas em algumas decisões judiciais.


Obras Citadas

Bonavides, P. (2001). Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros.

Chaïm Perelman, Lucie Olbrechts-Tyteca. (2005). Tratado da Argumentação: a nova retórica. São Paulo: Martins Fontes.

Hobbes, T. (2001). Diálogo entre um filósofo e um jurista. São Paulo: Landy Editora.

Pôrto, I. d. (2000). Ensino jurídico, diálogos com a imaginação - Construção do projeto didático no ensino jurídico. (S. A. Editor, Ed.) Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor.

Santos, B. d. (1996). Uma cartografia simbólica das representações sociais: Prolegómenos a uma concepção pós-moderna do Direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. , v. 4, 253-277.


Autor

  • Matias Joaquim Coelho Neto

    Matias Joaquim Coelho Neto

    Graduado em Direito pela Universidade Federal do Ceará - UFC e Mestre em Direito (Direito e Desenvolvimento) pela Universidade Federal do Ceará - UFC (2005). Ex-Presidente da Associação da Pós-Graduação em Direito da UFC (APGD). Medalha Magna cum Laude (UFC). Professor do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Conselheiro Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil - Secção Ceará (2010/2012). Sub-Corregedor Ordem dos Advogados do Brasil - Secção Ceará (2010/2012). Professor de Cursos Preparatórios para Concurso. Professor da Fundação Escola Superior da Advocacia (FESAC-CE). Advogado Empresarial.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

COELHO NETO, Matias Joaquim. (In)constitucionalidade do exame de ordem. Diálogo entre um bacharel em direito e um juiz. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2759, 20 jan. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18309>. Acesso em: 18 fev. 2018.

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