SUMARIO: 1. La acción de investigación de la paternidad extramarital; 2. El examen de ADN y la Ley 28457; 3. Los terceros y la prueba biológica 4. La naturaleza especial de este caso y la inaplicabilidad de la Ley 28457: ¿Qué camino seguir?; 4.1. La posibilidad de exigir a los herederos el sometimiento al examen de ADN; 4.2. La negativa al sometimiento por parte de terceros; 5. El conflicto de intereses; 6. Conclusión: la prevalencia del derecho a la identidad; 7. Apostillas a la Casación. Referencias bibliográficas.
1. La acción de investigación de la paternidad extramarital
En materia de filiación, el Derecho siempre dio valor a las presunciones sustentándose en las dificultades naturales en la asignación de la paternidad o maternidad y por los obstáculos basados en los prejuicios históricos originarios de la hegemonía de la familia patriarcal y matrimonializada [01].
Por el interés en la preservación de la estructura de la familia siempre existió una resistencia en admitir la identificación de la descendencia resultante de relaciones extramatrimoniales. Con el paso del tiempo, se admite el derecho de investigar su paternidad a los hijos extramaritales pero con sujeción a pruebas tan fuertes y robustas que resultaba imposible poderlas conseguir. Esta postura se centra en la tesis que, en las relaciones ocasionales o concubinales --incluso si la concepción coincide en dicho período-- no existe una presunción de la paternidad natural aunque el consenso general, en aquellos días, fue siempre la certeza de la maternidad[02].
Incluso momentos actuales de pleno desarrollo de la genética en el que puede identificarse con certeza la verdad biológica la ley sigue utilizando presunciones [03], vale decir que las exigencias para la búsqueda de la identificación de la filiación, en el Derecho Comparado en general, tienen un rito ordinario, con una amplia gama de pruebas [04].
Como en la mayoría de Código del mundo, del cual no es ajeno el Código Civil peruano (Vid. arts. 361 y 362) se da relativo prestigio a la presunción legal de paternidad: el padre es el marido de la madre. Por la presunción pater is est prevalece la verdad simulada sobre la verdad biológica. Es sencillo percibir y rápido determinar que las normas relativas a las relaciones paterno-filiales favorecen a que los hombres evadan sus obligaciones --legales y morales-- concentrándose en las madres la responsabilidad sobre los hijos tenidos fuera del matrimonio. Esta tendencia es evidente en el Código Civil peruano cuando consagra la afirmación que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio se considera hijo matrimonial (presunción de paternidad marital) incluso si la madre declara lo contrario o es condenada como adultera (reafirmación de la paternidad).
En el momento en que vivimos, los sistemas tienden a adoptar un modelo menos restrictivo, demostrando un aumento de la fuerza del principio de la verdad biológica y el derecho fundamental a la identidad personal. Esta evolución, como lo advirtió PINHEIRO [05], fue producto de los fallos judiciales y el reconocimiento posterior de la norma de forma que, la evolución a un modelo menos restrictivo de establecimiento de la paternidad no-matrimonial determinó sus cambios por las propias exigencias sociales, siendo la determinación de la filiación un tema por demás sensible.
Si bien por un lado, para los hijos matrimoniales existe una presunción de paternidad, los hijos nacidos fuera del matrimonio dependían del reconocimiento o la declaración judicial. En éste último caso, para alcanzar el veredicto, el calvario judicial era terrible en razón que el juicio estaba lleno de vericuetos y no incorporaba la exigencia de las pruebas genéticas.
Con el objetivo de mitigar este problema, a lo que sumaba el gran número de hijos sin padre y como consecuencia la cantidad de madres solteras, el 8/1/2005 se promulga la Ley 28457 que establece un mecanismo procesal y probatorio más accesible para determinar judicialmente la paternidad, reduciéndose las medidas, actuaciones procesales, plazos, etc. [06] en defensa de uno de los derechos humanos más sustantivos que existen, la identidad, tomándose en cuenta que no existía procedimiento que facilitara la tramitación efectiva de la pretensiones filiatorias [07].
2. El examen de ADN y la Ley 28457
Esta ley es la materialización de la moderna norma jurídica que utiliza los métodos científicos actuales de identificación de la paternidad a través de marcadores genéticos. Mediante el examen de ADN es posible identificar el vínculo de filiación biológica con una certeza casi absoluta [08] y viene siendo eficazmente utilizado en la determinación de la abuelidad, derechos de herencia, reclamaciones de seguros, exigencia de beneficios de la Seguridad Social, en el establecimiento de derechos triviales y la averiguación de la gemeralidad [09].
Indiscutible es que el Derecho no puede ignorar los valores y descubrimientos de la sociedad contemporánea. No es posible olvidar los avances en la genética y la protección de la persona humana a fin de garantizar el imperio de los valores constitucionales protegidos. En consecuencia con este criterio de uniformización de los avances de la ciencia y su reconocimiento legal, el derecho a la identidad personal y a la ascendencia están mejor protegidos. [10]
Este adelanto se consignó por el legislador con la finalidad de garantizar el derecho a la identidad, uno de los derechos fundamentales más importantes de todo ciudadano, como se mencionó anteriormente. De ahí que la nueva ley exija, a fin de canalizar la oposición, el sometimiento al examen de ADN, entendido como el único medio que permite el pleno convencimiento del juez. Sin embargo, la ley, injustificadamente, sólo prevé el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, dejando fuera la menos frecuente --pero no inexistente-- búsqueda de la identidad de la madre, que debe ser buscada por el procedimiento establecido en el Código Civil y el Código Procesal Civil [11].
El proceso especial que crea esta ley es más rápido y presenta una solución ajustada a la cuestión de la paternidad extramatrimonial. Es el desvío a todos y cada uno de los obstáculos que tiene el extenso y costoso procedimiento de reconocimiento judicial de la paternidad que,enhorabuena, viene quedando de lado.
3. Los terceros y la prueba biológica [12]
Si bien padre e hijo son las partes naturales vinculadas en el proceso de determinación del nexo filial, en casos especiales se requiere la intervención y participación de terceros como son los presuntos abuelos, hermanos, tíos o primos quienes aportarán elementos biológicos para sentenciar correctamente. La intervención de estos terceros, no cabe duda que, facilitará la investigación del nexo filial en discusión en ciertas causas.
Las pruebas heredobiológicas tienen como sustento la transmisibilidad de los marcadores genéticos de generación en generación, individualizándose cada vez más conforme se vaya estrechando el vínculo biológico entre los parientes consanguíneos, esto es:
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Tíos |
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Abuelos |
Padre - Hijo |
Nietos |
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Hermano |
Siendo esto así, en situaciones que puedan presentarse como desaparición, ausencia, investigación de la paternidad post morten, aparición de caracteres genéticos ex novo o frente existencia de genes silentes es necesaria la participación de los terceros familiares en la investigación biológica de la paternidad a fin de poder afianzar la transmisibilidad hereditaria de los caracteres biológicos en estudio [13].
En el caso de análisis genéticos transversales el grado de efectividad disminuye. Si, disminuye, pero esto no le resta trascendencia como elementos de prueba que puede utilizar el juez al momento de fallar una paternidad demanda a los herederos.
4. La naturaleza especial de este caso y la inaplicabilidad de la Ley 28457: ¿Qué camino seguir?
A pesar de todos los avances que la Ley 28457 representa, la misma resulta inaplicable al caso materia de análisis al exigir la presencia física y viva del presunto padre (artículo 2) para que el ADN sea realizado con muestras del padre, la madre y el hijo. Además, la Ley no refiere nada de la obligación de familiares u otros al sometimiento. Siendo esta cuestión materia de cuestionamiento a la fecha.
Al respecto tenemos que dos situaciones especiales se presentan para la aplicación de la Ley 28457 al caso sub exámine:
-Investigación de la paternidad post mortem.- El proceso de la investigación de la paternidad post mortem a través de este trámite resulta complicado. La exhumación debe ser realizada en un procedimiento especial que no se encuentra dentro de los establecidos en el proceso dictado en la Ley 28457, además, siendo demandados los herederos nos preguntamos:
¿Cómo podrían oponerse a la realización de la prueba en el plazo establecido en la ley?
¿Cómo pueden autorizar la extracción de tejido del cadáver? [14].
-Investigación transversal de la paternidad (en terceros).- Siendo demandados los herederos sea para determinar la fraternalidad, la abuelidad u otro grado de parentesco resulta impertinente el proceso consagrado en la Ley 28457 en razón que no se trata de una investigación directa de la paternidad, por el contrario, aquella se realiza de forma indirecta a través de alguno de los parientes [15] frente a lo cual debería iniciarse un proceso de conocimiento, de acuerdo a los estipulado en la normatividad del Código Civil y el Código Procesal Civil.
4.1La posibilidad de exigir a los herederos el sometimiento al examen de ADN
Para la solución adecuada hay que volver al Código Civil.
El artículo 402 señala en su inciso 6 que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
De la exégesis de este artículo podemos establecer que para la aplicación de prueba de ADN puede requerirse no sólo al presunto padre sino, también, a quienes puedan llevar a conocimiento de la verdad biológica buscada.
A diferencia de la Ley 28457, este artículo del Código Civil tiene una fórmula más amplia y permite una mayor línea de acción sobre quienes pueden ser demandados en este asunto, aparte de la típica fórmula: presunto padre - madre – hijo. Además, el artículo 406 pone fin a las dudas y devaneos a la pregunta planteada en el sentido de si los herederos pueden o no ser demandados en la ausencia del padre. La respuesta es rápida y sin mayor duda: Los herederos sí pueden ser demandados, diciendo a la letra el dispositivo citado que "La acción se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese muerto". El sustento es que el derecho a la investigación de la paternidad y a conocer el propio origen biológico no acaba con la muerte del presunto padre, siendo un derecho personalísimo la norma prevé la transmisibilidad de su accionar. Se trata de derechos de acción perpetua cuya acción es incaducible, el transcurso del tiempo no afecta su trascendencia.
Este es un caso especial, sui generis. Además de la muerte del presunto padre, no hay restos para indagar la genitoridad. Ante la ausencia de familiares en línea ascendente y colateral del supuesto padre, se decidió realizar la pericia genética respecto de sus descendientes y su correspondiente viuda, incluyéndose esta última ha pedido del laboratorio encargado de realizar la pericia. Hay que tener en cuenta que el juez está investido constitucionalmente de las facultades indispensables para solicitar la participación de cuantas personas considere necesarias para la realización el examen de ADN, en virtud de sus facultades legales, escruñinando en los límites de su oficio (como alguna vez no se si leí o escuché).
Una cuestión que podría plantearse: ¿Por qué las hijas y la viuda? Las hijas, como una cuestión de lógica: tienen el 50% del ADN del padre fallecido. Para la participación de la viuda existe una razón plausible. Desde la comparación de la su carga genética con la de sus hijas, se puede determinar el ADN del padre fallecido y, por lo tanto, comparar con el del demandante, por un proceso de eliminación. Así pues, el examen conduce a la determinación de la paternidad con un alto grado de certeza.
Es de precisarse que la confesión ficta presente en el punto 6 del artículo 402 del Código civil, referente a la negativa al sometimiento del examen genético, puede ser aplicada a los herederos por razones de pura lógica y razonabilidad, ello en virtud de la precisa conexión entre el artículo 402 y 406 del Código. Si bien el 402 inciso 6 representa una norma que ciñe la comparación del perfil del ADN única y exclusivamente con el padre, como progenitor y responsable directo, nada obsta que existan responsables indirectos, como es el caso que representan y asumen los herederos. Es así que lo normado en artículo 413 es de perfecta aplicación de manera genérica al artículo 406 cuando se dice "En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza". Presentada o decretada la prueba, el no cumplimiento ameritará una consecuencia procesal, en este sentido el apercibimiento es también aplicable para los terceros requeridos al sometimiento. La colaboración con el juez y éxito del proceso es de las partes en general. Por lo tanto, la ficta confessio de las normas en análisis recae sobre los herederos de los fallecidos cuando estos tienen la calidad de parte demandada y se nieguen voluntaria e injustificadamente a someterse al examen de ADN.
Siendo los "herederos" posibles demandados de acuerdo a las normas civiles casos como éste no pueden quedar sin respuesta ni solución.
4.2. La negativa al sometimiento por parte de terceros
Los efectos jurídicos de la negativa serán disímiles en relación a la persona de quien provenga, sea el padre, sea la madre, sea el hijo, sea el abuelo, sea el hermano, sea el tío, sea el primo, etc. Este sentir lo estableció el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, Argentina, resolviendo que: "... no puede atribuirse el mismo efecto si el renuente a la prueba biológica es el pretenso padre, o si lo es un descendiente, colateral o ascendiente en una acción de filiación post mortem" [16].
Hecho singular se presenta cuando es un tercero el que niega someterse a la prueba biológica (abuelo que se rehúsa al examen para investigar la paternidad de un supuesto nieto o un hijo para determinar la paternidad de su medio hermano) o autorizar su aplicación en una persona bajo su dependencia (adoptante que niega investigación biológica de su hijo legal) o a una persona que carece de relación filial (la viuda en un proceso de declaración de paternidad post mortem interpuesto contra su marido).
En estos cada uno de estos casos podemos deducir supuestos, indicios o presunciones relacionales de filiación especiales por dicha negativa.
5. El conflicto de intereses
En el caso estudiado es patente el conflicto de derechos fundamentales.
Por un lado, tenemos el derecho al conocimiento de los orígenes genéticos y de la identidad del demandante y, por otro la supuesta afrenta al derecho a la libertad e intimidad de los demandados incluso, podría añadirse, al derecho a la intangibilidad física.
En primer lugar, es conveniente destacar el hecho que el solicitante sea mayor de edad es indiferente, constituyendo una alegación falaz. Todos y cada uno de nosotros como sujetos tenemos el derecho a conocer nuestra identidad personal y este derecho es imprescriptible. El origen genético y la identidad representan facultades tan inherentes que el paso del tiempo no puede afectarlas. Es carente de base legal impedir al sujeto investigar su origen ancestral siendo su restricción una forma de atentando a la dignidad humana.
Otra vez, la cuestión es: En ausencia del padre ¿los herederos responden? Sobre el particular la ley es clara. El artículo 406 del Código Civil establece que la acción se dirige contra el presunto padre o sus herederos.
Con respecto a la integridad física que podría violar lícitamente el derecho al exigir el sometimiento, siendo la prueba de ADN inofensiva y sin trascendencia invasiva --al requerirse técnicamente sólo una cantidad mínima de líquido, secreciones del cuerpo, hilados de pelo-- no podemos hablar que ello representa un daño al cuerpo o afrenta a la sacralidad del cuerpo humano.
Cualquiera de los tipos de actos que son necesarios para la realización de las pruebas de ADN --incluido el pinchazo de un dedo para recoger la sangre-- no alcanzan el núcleo del derecho a la integridad física. Incluso, en el caso de considerar que se trata de una restricción del derecho a la integridad física, este hecho es absolutamente adecuado y proporcionado al implicar una intervención mínima, siendo su objetivo obtener una decisión judicial sobre la filiación que coincida con la realidad, una decisión que es requerida por el interés superior de la persona a conocer su identidad personal [17].
La defensa de la integridad física también puede ser vista como un desacierto cuando se enfrenta con el interés que emerge de esta acción a fin de determinar si, en los casos de investigación de paternidad, la verdad material --que significa que la verdad objetiva, real o verdadera-- no es una verdad presumida, no es una verdad que es el resultado de elaboraciones mentales [18], por lo que debe prevalecer el máximo atributo familiar de la persona relacionado con la aclaración de su entroncamiento.
En caso de conflicto de intereses ¿Qué derecho debe prevalecer? … El derecho a la libertad, … la inviolabilidad física …el derecho a la identidad de la persona. Lo importante es ofrecer la mayor eficacia posible, de acuerdo con las circunstancias del caso, al correspondiente valor y, sobretodo, al derecho fundamental protegido por la ley en cuestión. Por lo tanto, si no hay una colisión de derechos opuestos debe darse la máxima eficacia al derecho más sensible.
En caso de colisión o choque de los derechos fundamentales se puede entrar en un verdadero debate filosófico. A menudo, los derechos fundamentales tienen la forma de principios que se caracterizan por su vacío, que representan órdenes o mandatos de optimización. Se plantea la cuestión ¿Qué optimizar? o, en todo caso, ¿A cuál de todos se puede optimizar el bien protegido? Cómo CANOTILHO dice, no existe una norma o criterio para la solución de conflictos de derechos. Un equilibrio y/o armonización del caso es, a pesar de las posiciones peligrosas decisorias, una necesidad no eliminable [19]. En caso de choque es necesario, para producir un equilibrio entre los valores en cuestión, evaluar las razones para uno y para otro con el fin de encontrar la solución más apropiada al caso.
Considera DÍEZ-PICAZO [20] que en este caso existe el riesgo de caer en el subjetivismo puro lo que lleva a decidir con arreglo a las preferencias personales de la intérprete. Para evitar este peligro, la técnica de ponderación se debe ajustar a tres requisitos. En primer lugar, siempre es necesario llevar a cabo un análisis exhaustivo de las características del caso tanto en los aspectos fácticos como en sus aspectos jurídicos. En segundo lugar, una vez se observe que no existe una solución fuera de la colisión es necesario determinar cuál de los valores es más digno de protección. Una vez más, a fin de evitar la tentación de subjetivismo es necesario recordar que se trata de decidir cuál de los intereses es digno de protección en abstracto. En tercer, y último lugar, cabe señalar que el método de ponderación no ofrece respuestas en términos de "sí" o "no", en todo caso es más sensato tender a aproximaciones como "más" o "menos".
No se está hablando de la jerarquía en abstracto de los derechos fundamentales. Sin embargo, en caso de colisión debemos hacer un balance y, si no es posible armonizar los derechos en cuestión, existirá una prevalencia de un derecho en relación con los demás. Sobre esta cuestión, ALEXY afirma que la solución a la competencia de derechos es de proceder, en primer lugar, a examinar y tratar de armonizar los principios. Si el choque no se resolvió, en un segundo momento debería establecerse una relación de precedencia o prioridad entre los principios a la luz de las circunstancias del caso [21].
