Sumário: Introdução. 1. Direito de petição. 2. Coisa julgada administrativa. 3. Exercício abusivo do direito de petição como recurso administrativo impreclusivo. Conclusão.
INTRODUÇÃO
O exercício da função administrativa pelos órgãos da Administração Pública é passível de controle, seja pelo Poder Legislativo, seja pelo Poder Judiciário, seja pela própria Administração por meio do seu controle interno, vez que esta tem o poder-dever de exercer a função administrativa em consonância com os princípios e regras impostas pelo nosso ordenamento jurídico.
Nesta última hipótese, o controle pode ser exercido por iniciativa da própria Administração, através do seu poder de autotutela (que permite a Administração rever seus próprios atos quando ilegais ou inconvenientes ou inoportunos)1 ou por provocação do administrado, através de diversos instrumentos que foram colocados a sua disposição por lei. Nossa doutrina tradicionalmente classifica estes instrumentos em: recursos administrativos; pedidos de reconsideração; representação; reclamação administrativa; e revisão.
No entanto, permanecendo o administrado inconformado com a resposta apresentada pela Administração e inexistindo outro instrumento administrativo de impugnação da referida decisão, aquele frequentemente tem-se utilizado do direto de petição, previsto na alínea "a" do inciso XXXIV do art. 5º da Constituição Federal, com a finalidade de rediscutir o posicionamento da Administração, inclusive nos casos em que a decisão estatal já se encontra acobertada pela coisa julgada administrativa.
Assim acontecendo, questiona-se: o direito de petição, por sua natureza constitucional, poderá ser sempre utilizado para reformar decisões administrativas? Existe preclusão para o uso do direito de petição? Ou este sempre poderá ser conhecido pela Administração? Sobre tais questionamentos, que corriqueiramente nos defrontamos no âmbito dos processos administrativos, que nos propomos a oferecer uma resposta.
1. DIREITO DE PETIÇÃO
O Direito de Petição surgiu na Inglaterra durante a idade média, vez que já teria sido insinuado na Carta de 1215, porém, este direito apenas consolidou-se na Declaração de Direitos (Bill of Rights) com a revolução inglesa de 1689.2 No Brasil, este direito constitucional foi lembrado em todas as nossas cartas republicas (desde a Carta de 1891), encontrando-se consagrado como cláusula pétrea na nossa Carta Magna, em vigor, na alínea "a" do inciso XXXIV do art. 5º, com a seguinte redação:
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
Com a definição positivada acima não é difícil perceber o alcance deste remédio constitucional, que confere a todo cidadão o direito de provocar o Poder Público (os três poderes) em defesa de direitos (individuais ou coletivos) ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
Segundo os autores J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira, direito de petição lato sensu, constitui um direito político, sendo um instrumento de participação do cidadão na vida política. Assim, admite-se a petição direcionada tanto à defesa de direitos pessoais (reclamações, queixas), quanto à defesa da Constituição, das leis e interesses gerais. Ou seja, esta garantia poderá ser exercida independentemente da existência de qualquer gravame pessoal ou lesão a interesses próprios.3
Além disso, por ser um direito fundamental de caráter geral ou universal, esse direito é assegurado a todas as pessoas físicas ou jurídicas, brasileiros ou estrangeiros, inclusive aos não dotados de personalidade jurídica, não dependendo do pagamento de taxas. Citando a doutrina alemã, os professores Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco expõem que, até mesmo um menor poderá exercer este direito fundamental, desde que tenha consciência do seu significado.4 Ou seja, é um direito de índole essencialmente democrática, face à abrangência de sua titularidade
Por outro lado, como todo direto fundamental, o direito de petição tem como característica não ser absoluto, isto é, podem ser limitados quando confrontados com outros interesses e direitos igualmente resguardados pelo ordenamento jurídico. Neste confronto, não serão raras as vezes em que apenas o caso concreto revelará qual o valor que deverá prevalecer, através do juízo de ponderação de valores, segundo a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a da mínima restrição5.
Por exemplo, embora o direito de petição possa ser exercido em juízo (perante o Poder Judiciário), a sua condição de direito fundamental não o exime da necessidade do preenchimento da capacidade postulatória para provocar o exercício da jurisdição. Nesse sentido o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, entende que:
"O direito de petição qualifica-se como prerrogativa de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas pela Carta Política (art. 5º, XXXIV, ‘a’). Traduz direito público subjetivo de índole essencialmente democrática. Contudo, o direito de petição não assegura, por si só, a possibilidade de o interessado – que não dispõe de capacidade postulatória – ingressar em juízo, independente de advogado, litigar em nome próprio ou como representante e terceiros."
(MI 772 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2007, DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-01 PP-00057).
Do mesmo modo, o Ministro Gilmar Mendes, ressalta que o direito de petição poderá sofrer regulamentação pelo legislador, que poderá estabelecer normas para o seu adequado exercício, visando conferir maior efetividade a essa garantia. De outro lado, esta regulamentação poderá gerar controvérsias, como revelam certas medidas, em relação a algumas pessoas submetidas a determinados regimes, "como os presos em regime carcerário de segurança máxima, que podem ficar proibidos de comunicação com exterior por determinado período".6 Por isso, ao final, o autor arremata: "Em casos como esse, a eventual ofensa ao direito de petição há de ser contemplada em face de outros valores constitucionais em conflito."7
Assim, constata-se que o direito de petição não pode ser considerado a priori um direito fundamental acima de outros valores. O seu exercício deve respeitar outros valores constitucionais, quando em conflito, como, por exemplo, o princípio da segurança jurídica, que tem como um de seus corolários, no processo administrativo, a coisa julgada administrativa da qual passaremos a analisar.
3. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA
A coisa julgada que comumente é conhecida pelos seus efeitos no processo judicial, de tornar imutável a decisão jurisdicional, teve seu conceito transposto ao processo administrativo, sendo adjetivada de coisa julgada administrativa, para significar a estabilização de uma decisão prolatada no âmbito da Administração Pública.
Como ocorre no processo judicial, sua finalidade é conferir segurança jurídica às decisões administrativas que não mais comportam recursos, seja porque a decisão foi proferida em última instância administrativa, seja porque o interessado deixou de recorrer no prazo legal, ou seja porque cumpriu a decisão.
Por outro lado, diferente da coisa julgada decorrente de decisão judicial, o caráter de definitividade da decisão administrativa é relativo, uma vez que no sistema brasileiro de controle, apenas as decisões decorrentes do exercício da função jurisdicional admitem a formação da coisa julgada material, de caráter absoluto e imutável. Assim, a definitividade da decisão judicial é absoluta, visto que nenhum outro recurso existe para desfazê-la, diferente da decisão administrativa que, embora irrecorrível na via administrativa, pode ser desfeita e reformada por decisão de outra esfera de poder: a judicial.8
Por isso, para Celso Antônio Bandeira de Mello: "a chamada ‘coisa julgada administrativa’ implica para ela a definitividade dos efeitos de uma decisão que haja tomado."9 Ou seja, a princípio, seus efeitos se restringem ao âmbito da própria Administração. Porém, Celso Antônio vai além, ao defender que a coisa julgada administrativa abrange não apenas a irrevogabilidade do ato, mas uma irretratabilidade que impede a Administração de buscar a reforma do ato em juízo. 10 Logo, para Administração, a coisa julgada administrativa tem efeitos correlatos à coisa julgada judicial, uma vez que ela não poderá sequer provocar o Judiciário, ainda que entenda ilegal o ato acobertado pela coisa julgada administrativa. Obviamente, terceiros interessados não estão impedidos de buscar a revisão do ato administrativo em juízo.
É preciso esclarecer que, a inexistência de previsão legal expressa da coisa julgada administrativa não infirma a sua existência, uma vez que este instituto é extraído do princípio da segurança jurídica, que confere estabilidade aos atos administrativos, resguardando, por consequência, a boa-fé dos administrados.
Nesse sentido, vale colacionar as lições de Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, in verbis:
"A Administração não pode ser volúvel, errática em suas opiniões. La donna é mobile – canta a opera; à Administração não se confere, porém, o atributo da leviandade. A estabilidade da decisão administrativa é uma qualidade de agir administrativo, que os princípios da Administração Pública, mais acima referidos, impõem. Ao decidir o processo administrativo, a Administração manifesta um entendimento sobre o padrão de legalidade (e, quando cabível, de conveniência) que baliza a matéria em exame ou interesse em disputa. E seria inadmissível que a mudança unilateral de opinião pudesse desconstituir o que definido sob crivo do contraditório e a observância do devido processo legal (nesse sentido, aliás, expressamente dita a Lei federal 9.784/1999, no inciso XIII do parágrafo único do seu art. 2º). A consideração superveniente da ocorrência de ilegalidade na decisão processual só poderá autorizar a busca de seu desfazimento pela via, também processual, também balizada pelo contraditório e pela ampla defesa da revisão do processo administrativo. Ou seja, o que no processo administrativo se afirmou só em outro poderá ser desfeito." 11 (grifo nosso).
Ora, como se registrou acima, implicitamente já foram dados os primeiros passos visando a positivação da coisa julgada administrativa, visto que o inciso XII do parágrafo único a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo federal, estabeleceu que deve-se privilegiar a "interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação de nova interpretação. " Grifo nosso.
Daí depreende-se que, diante dos mesmos fatos, a Administração Federal não poderá apresentar nova interpretação sobre questão administrativa já decida. Por outro lado, sendo apresentados novos fatos a decisão acobertada pela coisa julgada administrativa poderá ser revisada, já que alterando-se a causa de pedir (seus fundamentos fáticos), surgirá nova questão a ser decidida, por novo processo administrativo.
Observe-se que a doutrina processual civil quando trata da coisa julgada judicial, defende que este mesmo limite ao alcance dos seus efeitos, qual seja: a causa pentendi. A apresentação de novos fatos que modifiquem o conjunto fático acobertado pela coisa julgada, permite que a questão seja objeto de novo julgamento, pois aquela coisa julgada não tem efeito preclusivo sobre a nova conjuntura fática.
Neste ponto, é interessante relembrar que um dos efeitos da coisa julgada é seu efeito preclusivo previsto no art. 474. do Código de Processo Civil: "Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido."
Este efeito, chamados por alguns autores de "julgamento implícito", impede que sejam levantadas novas alegações e novas teses de defesa sobre o fato já revestido pela coisa julgada judicial. Isto é, como se todas as outras teses de defesa, não levantas, tivessem implicitamente julgadas, por isso, estariam preclusas.
Entretanto, como exposto acima, novos fatos que constituiriam nova causa de pedir não estariam amalgamados pela coisa julgada, uma vez que um dos elementos para formação da coisa julgada refere-se à causa de pedir, alterado este elemento, não que se falar em coisa julga ou litispendência, conforme dispõe os §1º e 2º do art. 301. do CPC 12.
Nesse sentido, a corrente majoritária da doutrina, segundo Fredie Didier Júnior, in verbis:
"A corrente majoritária entende que a eficácia preclusiva só atinge argumentos e provas que sirvam para embasar a causa pentendi deduzida pelo autor. O efeito preclusivo não atinge todas as causas de pedir que pudessem ter servido para fundamentar a pretensão formulada em juízo, mas tão-somente a causa pentendi que, de fato embasou o pedido apresentado pelo autor, e as alegações que a ela se refiram. Assim, entende-se possível propor nova ação deduzindo o mesmo pedido, desde que fundamentado em nova causa de pedir. É o que pensam José Calos Barbosa Moreira, Egas Moniz de Aragão, Daniel Mitidiero e Sérgio Porto." 13
Entender que a eficácia preclusiva da coisa julgada poderia atingir, inclusive, fatos desconhecidos (por isso não contraditados pelas partes) e desconsiderados pelo órgão julgador ao prolatar sua decisão, implicaria em grave ofensa ao direito fundamental ao devido processo legal e ao contraditório. 14
Seguindo essa linha de raciocínio, no âmbito do processo administrativo a Lei nº 9.784/99, no seu art. 65, prevê esta mesma espécie de limite à coisa julgada administrativa, estabelecendo que: "os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada." Em que pese esta norma seja restrita aos processos administrativos federais, de que resultem sanções, não vislumbramos impedimentos à aplicação desta norma, por analogia, aos demais processos administrativos, tendo em vista que ela apresenta um limite universal à formação de qualquer coisa julgada (seja ela administrativa ou judicial): fatos novos não abordados pelo órgão julgador.
Assim, embora estejamos tratando da coisa julgada administrativa, não vislumbramos dificuldades em aplicar, analogicamente, as regras e a princípios que conduzem a coisa julgada judicial (como, aliás, parece ter caminhado nesse sentido a Lei nº 9.784/99), uma vez que, ressalvado o fato da coisa julgada administrativa ser suscetível de reforma por outro poder (do Judiciário), entendemos não haver diferença ontológica entre coisa julgada administrativa e judicial, sendo ambas facetas de um mesmo princípio: da segurança jurídica.
3. EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE PETIÇÃO COMO RECURSO ADMINISTRATIVO IMPRECLUSIVO
Como exposto inicialmente, o direito de petição, muito por força do seu amparo constitucional, frequentemente tem sido utilizado como recurso administrativo quando a decisão administrativa já se tornou irrecorrível, por uma das hipóteses de preclusão (temporal, lógica ou consumativa). Ou seja, como se o direito de petição fosse um recurso administrativo subsidiário, admissível quando não houver a possibilidade de interpor o recurso administrativo previsto na lei.
Outrossim, advoga-se a tese de admissibilidade irrestrita do exercício do direito de petição por causa do poder de autotutela da Administração, qual seja, poder de anular (e revogar) seus próprios atos, decorrente do princípio da legalidade. Como a Administração está subordinada à lei, cabe-lhe evidentemente o controle de legalidade. 15
Por outro lado, ainda que tradicionalmente tenha-se proclamado a possibilidade, senão o dever, da auto-revisão do ato administrativo em casos de constatação de ilegalidade, outros princípios como o da boa-fé e o da segurança jurídica têm mitigado o alcance desse dever. Como estabeleceu, por exemplo, o art. 54. da Lei nº 9.784/99, que impede a Administração de anular atos administrativos que decorram efeitos favoráveis aos administrados após cinco anos da data que foram praticados, salvo comprovada má-fé. 16 Além disso, na medida do possível, tem-se privilegiado a convalidação dos atos administrativos em vez da sua anulação, na hipótese do ato apresentar defeito sanável. 17 É o que dispõe o art. 55. do mesmo diploma legal: "Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração."
Assim, se a intenção do particular for provocar a Administração, através do direito de petição, para que esta exerça seu poder de autotutela, vislumbramos acima que haverá situações em que a Administração estará obstada de anular ou revogar seus atos.
E quanto aos recursos administrativos, há possibilidade de exercer o direito de petição se a decisão não mais comportar recurso administrativo?
De início, cabe esclarecer que o direito de petição não poder ser considerado, via de regra, uma espécie de recurso subsidiário àqueles já previstos em lei. Antes, deve-se atentar que o direito de petição confere fundamento constitucional ao recurso administrativo, ou seja, o direito de interpor qualquer recurso administrativo é decorre do direito de petição. Assim entendeu o Supremo Tribunal Federal, ao julgar inconstitucional a exigência de depósito prévio como condição para interpor recurso administrativo: como o recurso administrativo decorre do direito de petição, não poderia ser objeto de cobrança de pecúnia para sua admissibilidade, já que o texto constitucional, no inciso XXXIV do seu art. 5º, veda a cobrança de taxa para o exercício do direito de petição. 18
Com efeito, conclui-se que o recurso administrativo corporifica o próprio direito de petição quando é interposto, ou seja, se o recurso administrativo foi interposto, logo o direito de petição foi exercido, e se era previsto e não foi exercido, o direto de petição foi concedido, porém, o administrado optou por não exercê-lo. Lembre-se que o legislador ordinário poderá regular o direto de petição, conferindo-lhe normas de organização e procedimento, de modo a garantir maior efetividade a essa garantia. 19 Por isso, o estabelecimento de prazo para o seu exercício, em tese, não configura inconstitucionalidade.
Por outro lado, não afastamos em absoluto a possibilidade de exercer o direito de petição de forma subsidiária, vez que inexistindo previsão de recurso administrativo para determinada decisão, entendemos que esta poderá ser rediscutida por meio do direito de petição stricto senso, que poderá ser chamado de pedido de reconsideração 20, caso inexista instância administrativa superior para sua interposição. Em verdade, anote-se que, por força do dispositivo constitucional que assegura o direito ao contraditório e a ampla defesa aos litigantes, as decisões nos processos administrativos, ainda que não haja previsão expressa, poderão ser questionadas por meio de recurso: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos aela inerentes." (art. 5º, LV, CF/88).
A contrário sensu, se houver previsão de recurso e este não foi utilizado no prazo, não haveria que se falar em exercício do direito de petição como recurso subsidiário, uma vez que este já teria sido conferido ao administrado.
Ainda assim, como já exposto acima, não só a doutrina, como a norma positivada, já apresentaram limites ao poder de autotutela da Administração e, sendo a coisa julgada administrativa reflexo do princípio da segurança jurídica, não vislumbramos a possibilidade do exercício do direito de petição desconstituir a coisa julgada administrativa. Se assim o fosse, seria o mesmo que admitir mais um recurso a uma decisão irrecorrível, já que a inexiste distinção entre recursos administrativos e o direito de petição.
De outro vértice, cabe ressaltar que o §2º do art. 63. da Lei nº 9.784/99, parece dizer o contrário, já que autoriza a Administração exercer sua autotulela ainda que o recurso não tenha sido conhecido, desde que não tenha ocorrido preclusão administrativa. Contudo, veremos que este dispositivo é contraditório, senão vejamos o seu conteúdo:
Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:
I - fora do prazo;
II - perante órgão incompetente;
III - por quem não seja legitimado;
IV - após exaurida a esfera administrativa.
§ 1º Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.
§ 2º O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.
Enquanto os incisos do art. 63. confirmam a existência da coisa julgada administrativa, impedindo o conhecimento do recurso administrativo em situações de preclusão, o § 2º autoriza o conhecimento desde que não tenha havido preclusão. Então, seria possível harmonizar o §2º com os incisos do art. 63?
Inicialmente, é preciso atentar que todos os incisos acima são hipóteses de preclusão do direito de recorrer. O inciso I e IV (recurso intempestivo ou quando já exaurida a esfera administrativa) geram preclusão máxima, não havendo possibilidade de desconstituí-las. Quanto aos incisos II e III só não serão acobertados pela preclusão se o particular tomar nova iniciativa de sanar o erro verificado no recurso, não o fazendo, a preclusão é inevitável. Nesse sentido, vale colacionar as valiosas lições de Adilson Dallari e Sérgio Ferraz, in verbis:
"De toda sorte, não tem sentido, tecnicamente, falar-se em revisão de ofício do ato ilegal, "desde que não ocorrida preclusão administrativa" no caso de recurso intempestivo (inciso I do art. 63) ou de exaustão da esfera administrativa (inciso IV do art. 63): nessas duas hipóteses sempre terá ocorrido, até mesmo como efeito inelutável das duas figuras nelas tratadas, preclusão administrativa, máxima até (coisa julgada administrativa). Tem-se assim que o § 2º, em exame, nenhuma pertinência apresenta com a matéria dos aludidos incisos, eis que o pressuposto fático de sua incidência (não-ocorrência de preclusão administrativa) é de absolutamente impossível configuração (por isso que, em tais casos, sempre terá ocorrido a preclusão).
No que diz respeito às duas outras hipóteses do focalizado art. 63, somente não ocorrerá preclusão administrativa se a parte, atingida pela decisão de não-conhecimento, insurgir-se contra tal. Fora daí, a preclusão é efeito inevitável da própria dinâmica processual." 21 (grifo nosso).
Em verdade, o disposto no §2º do art. 63. daquele diploma legal, a contrário sensu, confirma a existência da coisa julgada administrativa, na medida que só autoriza o exercício da revisão do ato ilegal se não tiver ocorrido preclusão do direito de recorrer. Em outras palavras, o exercício da autotutela somente poderá ocorrer se o ato não tiver acobertado pela coisa julgada administrativa. Como leciona Dallari e Ferraz, este dispositivo encontra-se em artigo estranho à sua finalidade, uma vez que ele trata da possibilidade de anular ato ilegal, desde que não tenha ocorrido preclusão, porém, as hipóteses elencadas nos incisos são de preclusão.
Assim sendo, não há como não reconhecer, pelo menos no âmbito da Administração Federal, a existência da coisa julgada administrativa, impedindo a admissibilidade desenfreada de recursos e pedidos em petição avulsa que colocam em risco a segurança jurídica dos atos administrativos e a boa-fé dos administrados que acreditam na palavra final dada pela Administração.
É induvidoso que no Estado (Democrático) de Direito, o princípio da legalidade tem a sua importância demonstrada no poder de sujeitar o Estado à lei. Todavia, este preceito não pode ser utilizado como um fim em si mesmo, desconectado dos outros valores igualmente resguardados no ordenamento jurídico. Afinal, uma das vertentes do princípio da legalidade é conferir presunção de legalidade aos atos administrativos, ou seja, conferir segurança jurídica ao ato administrativo, assegurando ao administrado que ele pode conformar a sua conduta àquele ato estatal. Não garantir esta estabilidade às decisões proferidas no âmbito do processo administrativo é tornar inútil a própria idéia de processo administrativo. Além do que, quem garante que a próxima decisão proferida, por suposição unilateral de ilegalidade do ato, será mais acertada que a precedentemente emitida, após o embate do contraditório? 22
Portanto, se a decisão prolatada no âmbito do processo administrativo se tornou preclusa, por uma das já conhecidas hipóteses de preclusão, incabível será o exercício do direito de petição. Primeiro porque este já teria sido exercido pelo administrado ou colocado a sua disposição através dos recursos cabíveis. Segundo porque, uma vez preclusa a decisão administrativa, esta estará revestida pela coisa julgada administrativa, proporcionando estabilidade à relação jurídica construída em conformidade com o devido processo legal (no bojo do contraditório), protegendo a boa-fé dos administrados.
