4. A LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER A REPARAÇÃO PATRIMONIAL DA VÍTIMA

O segmento doutrinário que se opõe à legitimidade do Ministério Público para vindicar a recomposição de danos da vítima se assenta na vedação constitucional do exercício da advocacia pelos seus membros. Dizem que a Defensoria Pública é o órgão legitimado pela Carta Magna de 1988 para a defesa dos necessitados.

Preconizam ainda que o art. 68, do Código de Processo Penal, que confere ao Ministério Público o dever de promover a ação civil ex delicto quando o titular do direito for pobre, não foi recepcionado pela Constituição.

É importante consignar inicialmente que, nas ações privadas, cabe ao ofendido, a seu representante legal ou a seus sucessores a propositura da ação ex delicto.

Mas no que diz respeito à ação penal pública, vítima ou legitimados que possuem condições financeiras possíveis de suportar os encargos da ação, se assim o desejarem, evidentemente ingressarão com a ação ex delicto por conta própria. A controvérsia reside, todavia, quando o titular do direito à reparação do dano for pobre. A teor do art. 68 do Código de Processo Penal, havendo requerimento do interessado, o Ministério Público terá legitimidade ativa para promover a ação civil ex delicto.

Por primeiro, há de se aduzir, no que pertine à ação ex delicto relativa às vítimas hipossuficientes que, embora caiba à Defensoria Pública a defesa de seus interesses, na forma do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, inexistindo na comarca representante da Defensoria, cabe a Ministério Público requerer-lhes a indenização.

Trata-se de legitimação extraordinária conferida ao Ministério Público para ser substituto processual da vítima pobre, a partir da prerrogativa da necessidade de "restauração integral das consequências danosas advindas, na área civil, à infração da lei penal, tendo assim não o caráter meramente de defesa de interesse individual, mas sim, o social". ^[25]

Nesse sentido foi o acertado entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, no Recurso Extraordinário n. 196.857, noticiado no Informativo n. 219 daquela Corte, quando entendeu que a norma inscrita no art. 68, do Código de Processo Penal é "ainda" constitucional, residindo aí o que chamou de "inconstitucionalidade progressiva", ou seja, "à medida que as Defensorias Públicas forem se estruturando, passará a não ser mais possível ao Ministério Público intentar a ação civil ex delicto". ^[26]

Todavia, questiona-se também a legitimidade do Ministério Público para promover, no próprio processo penal, a recomposição patrimonial da vítima, através da iniciativa na produção de provas que venham demonstrar o valor do prejuízo sofrido.

Nesse aspecto, sustenta Pacelli, com propriedade, que a legitimidade ministerial para figurar como parte legítima ativa resulta da ampliação da regra da obrigação de reparar o dano, prevista no art. 91, I, do Código Penal. Observa que "não se trata de cumulação de pedidos, um de natureza penal condenatória, e outro para fins indenizatórios" e que estando consubstanciada na lei a obrigação de indenizar o dano provocado pelo ilícito penal como efeito da condenação, o Ministério Público tem o dever legal de zelar pelo cumprimento do múnus. ^[27]

Nessa linha de interpretação, conclui-se que se encontra, assim, justificada a movimentação ministerial, no seio da ação penal pública, no sentido da produção de provas que possam respaldar a sentença condenatória para a fixação do valor mínimo de indenização.

Sobre o tema, Marcellus Polastri Lima ^[28] é categórico:

Portanto, o Ministério Público já procurará fazer a prova do dano do delito, e o acusado, sabendo do princípio da adesão parcial obrigatória, carreará para os autos os elementos que lhe aproveitarem, tudo visto e discutido no processo. [...].

Trata-se de verdadeira conseqüência do ilícito penal, refletindo a chamada unidade do ilícito, na visão de Merkel, para quem a obrigação de indenizar o dano do delito serve para o mesmo fim das penas e coincide com elas em seus efeitos mediatos e imediatos. ^[29]

Faz-se importante observar que ninguém jamais questionou a legitimidade ativa do Ministério Público no sentido de fazer valer, no processo penal, os demais efeitos genéricos e específicos da condenação, tais como a perda dos instrumentos do crime, na forma como descritos na letra "a", do inciso II, do produto do crime, ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática da infração penal, além de todos os insertos nos incisos I, II e III, do art. 92, do Código Penal.

Na mesma esteira, há de se concluir também que poderá o Ministério Público, em qualquer circunstância, na ação penal pública, recorrer a favor do ofendido. Se o Ministério Público possui legitimidade para produzir a prova do dano provocado pelo réu com a conduta delitiva, poderá interpor recurso, tanto para buscar a fixação do valor mínimo de indenização, como para discutir o quantum fixado na sentença condenatória.

A execução, entretanto, que é procedida no juízo cível, esta sim, possui regras próprias e se restringirá à reparação ao hipossuficiente, submetendo-se às disposições do art. 68, do Código de Processo Penal. Ademais, trata-se de ação a ser ajuizada na seara cível, havendo, pois, plena disponibilidade do ofendido para o ingresso do ressarcimento ex delicto.

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5. CONCLUSÃO

1. O ordenamento jurídico brasileiro estabelece, ao lado da ação penal, a ação civil ex delicto, que tem por finalidade a reparação dos danos materiais e morais sofridos pela vítima em face da prática de uma infração penal, e encontra-se regulada nos artigos 63 a 68, do Código de Processo Penal.

2. A Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, introduziu o inciso IV ao artigo 387, do Código de Processo Penal, impondo ao juiz o dever de, na sentença penal condenatória, fixar o quantum mínimo indenizatório para reparar os danos causados pelo crime. Assim, o ofendido e demais legitimados passaram a dispor de um título líquido a ser executado no juízo cível, sem prejuízo da liquidação a ser promovida nos casos em que houver insatisfação com o valor estipulado na sentença.

3. Trata-se de dispositivo que prestigia a vítima, no âmbito do processo penal, e se destina a promover a celeridade da prestação jurisdicional. Porém, vem sofrendo críticas de segmentos doutrinários, ao afirmarem que fere os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da inércia, além de contestarem a legitimidade ativa do Ministério Público para promover a recomposição patrimonial da vítima.

4. Conclui-se que a nova regra do aludido art. 387, IV, do Código de Processo Penal pode e deve ser aplicada pelo magistrado, na sentença condenatória, eis que a obrigação de indenizar pelo dano causado pelo crime é efeito da condenação, inserto no art. 91, I, do Código Penal. Ainda que não tenha sido feito pedido específico, na inicial, pela vítima ou pelo Ministério Público, no sentido da quantificação do prejuízo sofrido, cabe ao magistrado fixar o numerário devido, pois o citado dispositivo autoriza e sempre autorizou a formação de um juízo executivo na esfera cível. A diferença promovida pela reforma foi apenas de transmudar um título executivo que era "ilíquido" em "líquido".

5. Não há necessidade de rito especial para a mencionada fixação do valor mínimo, e nem se deve desdobrar a ação penal no sentido de verificar, na integralidade, a responsabilidade civil do réu. A própria instrução processual já possibilita a ampla defesa e o contraditório, através da produção e impugnação de provas que demonstram o prejuízo sofrido, seja ele de ordem material ou moral. Entretanto, cabe ao juiz o exame fundamentado do arsenal probatório carreado ao feito para fixar um valor efetivamente "mínimo", e não aquele que presume ser justo. Se os autos não possibilitarem essa aferição, o magistrado deve abster-se, também fundamentadamente, de arbitrar o numerário mínimo.

6. O Ministério Público é parte legítima para buscar a recomposição patrimonial da vítima no curso da ação penal, pois não se trata de cumulação de pedidos, ou seja, um cível e outro penal. Existe apenas uma ampliação da regra da obrigação de reparação do dano prevista no art. 91, inciso I, do Código Penal, que se consubstancia em efeito da condenação.

7. Portanto, conclui-se que a norma inserta no art. 387, inciso IV, reveste-se de perfeita validade, eis que se encontra em perfeita consonância com os dispositivos consignados nos arts. 91, inciso I, do Código Penal, 5º, incisos LV e LXXVIII, e 129, da Constituição Federal.

Notas

1. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 169.
2. Mirabete ressalta a discussão, na doutrina, de que a sentença condenatória vincula o responsável civil, terceiro no processo penal, à coisa julgada, para efeito da reparação do dano. Destaca, entretanto, como acertada, a posição de Ada Pelegrini Grinover, ao aceitar o magistério de Liebman quanto ao direito positivo italiano, que é semelhante ao brasileiro, afirmando que tal interpretação contraria o "devido processo legal". Sustenta que a coisa julgada só pode atingir o réu do processo penal, sendo que contra o responsável civil deverá ser proposta a ação civil de reparação do dano, jamais a execução, quando ele poderá discutir não somente a sua responsabilidade civil, como também, se o quiser, suscitar as questões atinentes ao fato e à autoria. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 6. ed. São Paulo: Atlas, 1995, p. 161-162).
3. No Direito Brasileiro, há matéria cível que "se desenvolve de forma excepcional perante o juízo criminal, como acontece com a Lei n. 11.343/2006 (Lei Maria da Penha) que, em seu art. 33, prevê o acúmulo de competência cível e penal nas varas criminais, enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher". É também o que ocorre nos Juizados Especiais Criminais, na realização da composição civil de danos, objetivando ressarcir os prejuízos da vítima, a ser homologada pelo juiz penal". (TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador: Podivm, p. 176).
4. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Op. cit., p. 169.
5. Conforme Tércio Sampaio Ferraz, no campo da dogmática jurídica, "para que se reconheça a validade de uma norma, é preciso, em princípio e de início, que a norma esteja integrada no ordenamento. Exige-se, pois, que seja cumprido o processo de formação ou produção normativa, em conformidade com os requisitos do próprio ordenamento. Cumprido esse processo, temos uma norma válida". Trata-se, portanto, de uma qualidade da norma que "designa sua pertinência ao ordenamento, por terem sido obedecidas as condições formais e materiais de sua produção e conseqüente integração no sistema". (FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, p. 196-202).
6. Consoante Ada Pelegrini Grinover, "o princípio da correlação entre acusação e sentença, também chamado de congruência da condenação com a imputação, ou, ainda, da correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença, liga-se ao princípio da inércia da jurisdição e, no processo penal, constitui efetiva garantia do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido a oportunidade de se defender da acusação". (GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 10. ed. São Paulo, 2007, p.262).
7. TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Op. cit., p. 176-177.
8. NUCCI, Guilherme. Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008, p. 691.
9. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Op.cit., p. 170.
10. MOREIRA, Rômulo de Andrade. Curso Temático de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 220.
11. MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do código de processo penal: comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2008. p. 240-241.
12. BERNSTEIN, João Paulo. A exigência de sumariedade documental ou pericial da prova no processo penal para a demonstração dos danos sofridos pelo ofendido, http://www.tjrs.jus.br/institu/c_estudos/doutrina/Reparacao_civil_ex_delicto.pdf. Disponível em: 25.mai.2010.
13. TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Op.cit., p. 176.
14. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de Processo Penal. V. 1. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 341.
15. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Op. cit., p. 171.
16. O Código Civil fornece os parâmetros da quantificação do quantum indenizatório, em vários crimes, através das disposições do art. 948 (homicídio), 949 e 950 (lesão corporal), 952, parágrafo único (crimes contra o patrimônio), 953 (crimes contra a honra) e 954 (cárcere privado).
17. Nesse sentido: Eugênio Pacelli. Op. cit., p. 170 e LIMA; Marcellus Polastri. Op. cit., p. 341.
18. TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Op. cit., p. 177.
19. HERTEL, Daniel Roberto. Aspectos processuais civis decorrentes da possibilidade de fixação de indenização civil na sentença penal condenatória. Disponível em: http://www.iejusa.org.br/cienciasjuridicas/possibilidade_indenizacaocivil_sentencapenalcondenatoria.php. Acesso em: 30.mai.2010.
20. Ibidem
21. Ibidem.
22. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 217-218.
23. A doutrina estrangeira vem se mostrando, nas últimas décadas, preocupada com o alijamento da vítima da Justiça Penal. Nesse sentido, Nils Christie afirma: "La victima en um caso penal es uma espécie de perdedor por partida doble ‘en nuestra sociedad: en primer lugar frente al infrator, y después frente al Estado. Está excluído de cualquier participación en su próprio conflicto. El Estado le roba su conflicto, um todo que es llevado a cabo por professionales". (CHRISTIE, Nils. Los limites del dolor. Traducción de Mariluz Caso. México: Fondo de Cultura Econômica. 1984, p. 126). No direito espanhol também é possível a fixação do valor mínimo indenizatório na própria sentença criminal, como atesta Luiz Flávio Gomes, reportando-se a Fairén-Guillén. (GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antônio. Criminologia: introdução aos seus fundamentos teóricos. Introdução às bases criminológicas da Lei 9099/95 – Lei dos Juizados Especiais Criminais. 5. ed. Tradução da primeira parte: Luiz Flávio Gomes e Davi Tangerino. São Paulo: RT, 2006, p. 464).
24. SCARANCE FERNANDES, Antônio. O papel da vítima no processo penal. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 185-186.
25. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 209.
26. MENDONÇA, Andrey Borges de. Op.cit. p. 245. No mesmo diapasão: Brasil. Supremo Tribunal Federal. RE 341717 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. em 05.08.2003, DJe-040, public. 05-03-2010. Esta também é a posição de Fernando da Costa Tourinho Filho: "Fala-se, assim, de uma progressiva inconstitucionalidade do art. 68. Explica-se: onde for surgindo a figura do Defensor Público, cessará para o Promotor de Justiça aquela atividade que o art. 68 do CPP lhe confere". (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 225).
27. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Op. cit., p. 171.
28. LIMA, Marcellus Polastri. Op. cit., p. 341.
29. Para Marcellus Polastri, o sistema da adesão é sui generis, ressaltando que "para alguns se trata de sistema da independência mitigado, uma vez que o art. 64 do CPP faculta a suspensão da ação civil até o julgamento da ação penal e o art. 65, do mesmo diploma legal informa quando a coisa julgada da sentença penal absolutória impede a ação civil de reparação". (LIMA, Marcellus Polastri. Op. cit., p. 332).