O presente artigo se propõe a fazer breve análise do Poder Normativo da Justiça do Trabalho, poder este que a destaca dentro do Poder Judiciário. É de se ressalvar que o tema não é pacífico, pois gera polêmicas que ultrapassam o campo dogmático. Embora esse não seja um tema tão novo, não há numerosos trabalhos que tratem especificamente do poder normativo da Justiça do Trabalho.

2. LIMITES DO PODER NORMATIVO E A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº45/2004

Existem, na seara trabalhista, duas espécies de conflito: o individual e o coletivo. O primeiro envolve a colisão de interesses concretos, titularizados pelas partes contratuais, empregado e empregador, e disciplinados pelo contrato trabalhista e pelo direito material.

Na lide coletiva, substancialmente diversa, há colisão de interesses pertinentes a uma categoria e tem o condão de estabelecer novas condições de trabalho. A solução de conflitos dessa natureza, muitas vezes, ocorre à margem do direito em vigor e cria a norma vinculante ao grupo.

A solução do conflito coletivo pode ser autocompositiva ou heterocompositiva. Na autocomposição, as partes alcançam um entendimento acerca do conflito e compõem o ajuste de interesses. É isso o que ocorre na negociação coletiva que, a depender do caso, dá origem a convenções coletivas ou a acordos coletivos. A solução heterocompositiva é dada por um terceiro, estranho à lide, como se observa no dissídio coletivo e na arbitragem.

O dissídio coletivo particulariza-se por ser endereçado ao Estado-juiz, a quem compete elaborar a norma para o caso concreto, compondo o conflito. Nesse caso haverá a produção normativa, como acontece na negociação coletiva e na arbitragem, pois que essa criação decorre do cunho reivindicatório, típico da natureza da lide em análise.

O reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para apreciação dos dissídios coletivos tem como consequência o reconhecimento do seu poder normativo, haja vista a solução desse tipo de conflito tender a modificar o direito vigente ou até mesmo criar novos direitos.

Portanto, partindo da existência da competência normativa dos Tribunais Trabalhistas, cumpre verificar os limites do seu poder de criação. Nesse contexto, é certo que a redação conferida pela Emenda Constitucional nº. 45 ao art.114, §2º, da Constituição Federal reacendeu o debate acerca do tema.

O referido dispositivo determina, de forma expressa, o respeito às disposições legais mínimas de proteção ao trabalho e às normas convencionadas. No tocante ao limite legal, inexiste polêmica, pois as regras tutelares mínimas, previstas em lei, são intangíveis e não admitem reformas prejudiciais. A alteração dessas normas poderá ocorrer apenas para ampliar os direitos conferidos.

Nesse diapasão, verifica-se que o poder normativo é livre para maximizar garantias legais, ou mesmo, criar novas garantias, desde que observe eventuais reservas legais fixadas pela Constituição Federal.

A reforma promovida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 gerou controvérsias acerca das normas anteriormente convencionadas. Marcos Neves Fava ^[01] assevera que as normas coletivas são inalteráveis e o poder normativo não poderá contrariá-las, pois elas funcionam como limite inflexível, sendo vedadas até mesmo modificações benéficas.

Amauri Mascaro ^[02], Arnaldo Süssekind ^[03], Gustavo Felipe Barbosa Garcia ^[04] entendem que as normas convencionais integram o conjunto de garantias mínimas dos trabalhadores e, por conseguinte, também se encontram a salvo de alterações restritivas. Assim, a manifestação posterior do poder normativo deve respeitar as conquistas negociais, atuando tão-somente de modo a ampliá-las.

Esse segundo entendimento tem o respaldo do princípio de proteção que, na seara trabalhista, confere certa fluidez ao sistema normativo laboral e indica como norma prevalente aquela que confere maior proteção aos interesses do trabalhador, seja estatal ou autônoma.

3. NATUREZA JURÍDICA DO PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Dentre as várias discussões surgidas com a Emenda Constitucional nº 45/2004, tem relevância a questão da natureza do Poder Normativo da Justiça do Trabalho.

Preliminarmente, cumpre destacar que a Constituição Federal de 1988 consagrou o princípio da separação do poderes, de forma que estruturou o poder soberano do Estado em três ramos: Legislativo, Executivo e Judiciário. Esses ramos são formas de manifestação do poder estatal uno e indivisível que se regem pelos princípios norteadores de sua organização e se destinam à realização dos escopos do Estado Democrático de Direito (art. 3º da Constituição Federal).

A Carta Magna conferiu a cada Poder uma função típica prevalente, mas não exclusiva, pois o próprio do texto constitucional possibilita o exercício de funções atípicas. Portanto, a separação dos poderes foi concebida pela Constituição da República como princípio que comporta exceções expressamente previstas no texto constitucional. A Constituição Federal sedimenta o regime democrático e atribui, preferencialmente, a elaboração normativa aos órgãos legislativos.

Para parcela da doutrina, o Poder Constituinte teria legitimado o poder criativo da Justiça do Trabalho, inserindo, na Magna Carta, uma exceção a tal regra. ^[05] Assim, segundo esse entendimento, o poder normativo do Judiciário Trabalhista não seria discrepante do sistema constitucional, pois, ainda que se repute legislativa a atividade normativa da Justiça do Trabalho, não representaria violação ao princípio da separação dos poderes, haja vista tal prerrogativa emanar da própria Constituição Federal.

Cabe, então, examinar o poder normativo sob o prisma material, para estabelecer em que função estatal se insere: se constitui uma exceção ao dogma da tripartição dos poderes ou se consubstancia exercício de arbitragem.

Para a composição de dissídios coletivos de natureza trabalhista, é necessária a elaboração da norma jurídica reguladora que apresenta como objeto o interesse de uma categoria. Confere-se, por conseguinte, a qualidade de fonte formal do Direito do Trabalho à sentença normativa.

Há, portanto, nessas ações, atividade normativa do órgão jurisdicional trabalhista. Nesse contexto, interessa ressaltar que a possibilidade de atuar de modo criativo é, potencialmente, comungada pelos órgãos do Poder Judiciário como um todo, tal como ocorre no mandado de injunção, em que o Poder Judiciário deve estabelecer os parâmetros para o exercício do direito constitucional obstado em razão de omissão inconstitucional. Em outras situações, como no caso de lacunas do ordenamento jurídico e dos conceitos jurídicos vagos ou indeterminados, também será necessária a atuação criativa do magistrado.

O poder normativo da Justiça do Trabalho a particulariza entre os demais ramos do Poder Judiciário, por sua amplitude e pela abstração da sentença normativa. A competência criativa da Justiça do Trabalho se manifesta sempre que o conflito coletivo, de natureza econômica, seja endereçado aos tribunais trabalhistas. A sentença normativa constitui norma caracterizada pela abstração, podendo, por conseguinte, ser invocada como fundamento de processos ulteriores.

O poder normativo, constitucionalmente franqueado aos casos de dissídios coletivos, e abstração da sentença normativa, conquanto singularizem a Justiça do Trabalho, não são suficientes para caracterizar essa atuação como legislativa. Portanto, ao produzir uma sentença normativa, é certo que a Justiça do Trabalho não atua de modo atípico.

A função legislativa ocupa-se, fundamentalmente, da produção normativa, da elaboração de direito novo. O Legislativo elabora normas abstratas e genéricas para regular eventos futuros. A Justiça do Trabalho utiliza a produção normativa como instrumento voltado à composição do conflito e não à regulamentação, em abstrato, de fatos sociais juridicamente relevantes.

A Justiça do Trabalho, portanto, na realização de seu escopo maior - a pacificação social – pode se valer da produção de nova norma, partindo, sempre, de casos concretos, jamais de hipóteses abstratas.

A abstração da sentença normativa também difere do apresentado pelas leis, pois a sentença normativa projeta seus efeitos apenas em relação às categorias representadas em juízo pelos sindicatos, levando-se em consideração as respectivas bases territoriais. Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco ^[06] dispõem, in verbis:

"Assim sendo, a eficácia erga omnes das sentenças coletivas encontra fácil explicação nas categorias processuais, sem necessidade de recurso à figura legislativa: de um lado, é da índole das ações coletivas a extensão ultra partes das sentenças nela proferidas, por se destinarem ao tratamento coletivo da questão levada a juízo; por outro, em todos os casos de substituição processual a sentença abrange o substituto (sindicato) e o substituído (a categoria profissional). Daí por que a sentença atua também para futuros contratos, individuais ou coletivos."

Embora a atividade jurisdicional possa aproximar a atividade jurisdicional da atividade legislativa, em razão da produção de direito novo e da abstração que poderá estar presente no julgado, elas não se confundem. A competência normativa, além de objetivar a composição da lide, reveste-se das características essenciais da Jurisdição: a inércia (para que o poder normativo seja exercido, é necessária a provocação do Tribunal, por meio da propositura da ação coletiva), a substitutividade (a composição do conflito ocorre por meio do órgão colegiado trabalhista que substituí a vontade dos litigantes) e a coisa julgada (a sentença judicial, ao transitar em julgado, adquire a imutabilidade).

Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, alguns juristas passaram a defender que o exercício do poder normativo seria, na verdade, arbitragem ^[07]. No entanto, a necessidade de mútuo consentimento para a apresentação da ação coletiva não tem o condão de conferir à função desempenhada pela Justiça do Trabalho natureza arbitral. Os contornos da anuência manifestada pelos litigantes discrepam bastante.

A arbitragem pressupõe a aquiescência das partes, manifestada através de cláusula ou convenção de arbitragem. Essa concordância, entretanto, não se restringe a legitimar a solução heterônoma da lide, mas extrapola a propositura da demanda por implicar a prévia aceitação pelos contendores em relação aos termos da sentença arbitral. Como esta é irrecorrível, resta à parte irresignada tentar sua revisão através da ação anulatória.

No âmbito dos dissídios coletivos, o consentimento das partes figura apenas como requisito necessário ao ajuizamento da ação perante o Tribunal Trabalhista competente. Por outro lado, na arbitragem, as partes escolhem o árbitro a quem caberá apaziguar a contenda, o que não ocorre na jurisdição trabalhista, pois a definição do órgão jurisdicional se dará de acordo com as normas processuais reguladoras da competência.

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Há flagrante distinção também no concernente ao critério de apreciação dos litígios. Ao julgar um dissídio coletivo, cumpre ao Tribunal Trabalhista a composição da norma reguladora. O árbitro, por sua vez, encontra-se jungido ao direito vigente, ressalvada a eleição do critério da eqüidade pelas partes.

A inexecução do provimento exemplifica, outrossim, a distância existente entre as searas cotejadas. Ora, o descumprimento da sentença normativa enseja a propositura da ação cognitiva de cumprimento, prevista no art.872 da Consolidação das Leis Trabalhistas, ao passo que o descumprimento da sentença arbitral autoriza a execução imediata.

Não procede, portanto, a tese que, após a "Reforma do Judiciário", identificou, no exercício do poder normativo, atividade de natureza arbitral. É lícito concluir apenas que a Emenda Constitucional nº 45/2004, inseriu, na jurisdição coletiva trabalhista, um dos requisitos típicos da arbitragem, o mútuo consentimento, circunstância que suscitou profunda controvérsia doutrinária.

Assim, é possível concluir que a Justiça do Trabalho permanece competente para julgar os dissídios coletivos de natureza jurídica, com supedâneo no inciso I, do art. 114, da Constituição Federal, e mantém-se íntegro o seu poder normativo.

4. BIBIOGRAFIA

4.1 Livros

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed., São Paulo: Ltr, 2006.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed., São Paulo: LTr, 2004.

JR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. 7ª ed., Salvador: Jus Podivm, 2007.

4.2 Artigos

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Notas

1. Onde está o poder normativo?Ponderações sobre um aspecto restritivo na ampliação de competência instituída pela emenda constitucional nº 45/04. In Gênesis - Revista de Direito do Trabalho. Curitiba, vol. 145, janeiro/fevereiro, 2005, p.95.
2. A reforma do poder judiciário e o direito coletivo do trabalho. In Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília, vol. 71, janeiro/abril, 2005, p.194.
3. As relações individuais e coletivas de trabalho na reforma do poder judiciário. In Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília, vol. 71, janeiro/abril, 2005, p.29.
4. Reforma do poder judiciário: o dissídio coletivo na justiça do trabalho após a emenda constitucional 45/2004.
In Revista de Direito do Trabalho. São Paulo, vol.118, maio/junho, 2005, p.85.
5. Arion Sayão Romita, O poder normativo da justiça do trabalho na reforma do Judiciário. In Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região e Escola de Magistratura da Justiça do Trabalho no Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, vol. 39, janeiro/junho, 2005, p. 63.
6. Ibid., p.267.
7. Nesse sentido, Marcos Neves Fava, assevera que "Passa a funcionar, assim, o Judiciário Trabalhista, como um mecanismo de solução arbitral, eleito por ambos os interessados, não como antes ocorria, como ponto final de qualquer negociação frustrada, ou de qualquer movimento grevista." (Onde está o poder normativo?Ponderações sobre um aspecto restritivo na ampliação de competência instituída pela emenda constitucional nº 45/04. In Gênesis - Revista de Direito do Trabalho. Curitiba, vol. 145, janeiro/fevereiro, 2005, p.96).