Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Introdução

Já é cediço e pacífico na doutrina e jurisprudência hodierna que as normas constitucionais classificam-se em auto-aplicáveis e não auto-aplicáveis. Nossa Constituição conferiu importante papel ao Legislador Derivado ao atribuir ao mesmo a importante função de otimização de todos os dispositivos constitucionais que, de uma forma ou de outra, dependam de regulamentação.

O processo de lapidação de uma norma constitucional bruta que carece de regulamentação pode ser realizado por diferentes processos. Referimos à lapidação como o processo destinado a conferir eficácia plena a determinada norma não auto-aplicável. Segundo a hermenêutica constitucional, várias são as formas com que este processo pode ocorrer tais como a recepção de norma infraconstitucional anterior à Constituição ou mesmo a elaboração de nova norma infraconstitucional.

Os constitucionalistas destacam que nenhuma Constituição brasileira possuiu todos os seus dispositivos regulamentados, conforme se observa na obra de Gustavo Barchet, transcrita in verbis:

"Historicamente, no entanto, nenhuma das Constituições brasileiras foi revogada já integralmente regulamentada. Se bem que a nossa história constitucional aponte uma carta com pouco mais de três anos (1934), tivemos também algumas de grande longevidade como, por exemplo, a de 1824, que perdurou por sessenta e quatro anos até o golpe republicano. E, ainda historicamente, nenhuma Constituição brasileira passou à negatividade totalmente regulamentada."

Observou-se, pois, a necessidade histórica de se combater a omissão de um Legislativo que deveria exercer com mais esmero a função de legislação e regulamentação dos dispositivos constitucionais.

Ante a tal inércia, a Magna Carta de 1988, tendo como fonte histórica a legislação portuguesa, buscou a previsão de mecanismo que coibisse ou, ao menos, minimizasse a ausência de regulamentação através do controle abstrato de constitucionalidade nos termos do artigo 103, §2º. O escopo não é a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, mas sim a decretação de inconstitucionalidade da própria omissão.


2- Ação de inconstitucionalidade por omissão

Objeto da ação de inconstitucionalidade por omissão

A célebre obra de José Afonso da Silva trouxe a mais clássica e famosa classificação das normas constitucionais quanto à sua eficácia. Classificou o célebre doutrinador em três as normas constitucionais: de eficácia plena ou preceptivas, que produzem de imediato todos os efeitos legais e sociais; de eficácia contida ou relativa restringível, em que a norma também possui eficácia imediata, mas deixou a possibilidade do Legislador de restringir o alcance do dispositivo constitucional; e as de eficácia limitada que podem trazer princípios institutivos, quando estrutura órgãos, entidades ou institutos; ou princípios programáticos, quando traçam objetivos a serem alcançados pela sociedade.

As normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos dependem de regulamentação infraconstitucional para a estruturação definitiva dos órgãos, entidades e institutos por elas criadas ao passo que as normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos dependem dessa mesma regulamentação infraconstitucional para implementar as ações metajurídicas nelas previstas.

É possível, pois, perceber que não é toda omissão passível de sofrer controle abstrato, mas apenas as normas de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos poderão ser objeto desse controle, visto que Magna Carta exige do Poder Legislativo a regulamentação das instituições e institutos.

Já as normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos apenas podem ser objeto de controle abstrato quando a Constituição expressamente as condicionar a elaboração de ato normativo posterior com escopo de garantir sua eficácia.

Quanto às normas constitucionais de eficácia contida, estas jamais poderão ser objeto de controle abstrato por omissão, pois a edição de ato normativo infraconstitucional posterior visa restringir os efeitos da norma constitucional e não conferir-lhe eficácia.

Legitimidade Ativa

Ainda estamos aquém da amplitude do controle de constitucionalidade abstrato alemão, em que qualquer cidadão pode submeter determinada Lei aos crivos do controle de constitucionalidade.

No Brasil, não é qualquer pessoa que pode ser legitimado ativo nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão, mas apenas aqueles expressa e taxativamente legitimados pela Constituição nos termos de artigo 103.

O rol dos legitimados ativos do artigo 103 trouxe a lume na jurisprudência do Pretório Excelso posição extremamente restritiva, nos sentido de limitar ao máximo a amplitude dos conceitos em tela. Todavia, a mais recente jurisprudência do Supremo vem alterando essa linha de pensamento. É o caso, verbi gratia, da interpretação do conceito "entidade de classe" do artigo 103, IX, CF, que antes, não compreendia as chamadas associações das associações, mas que agora passou a incluí-las, conforme se observa na jurisprudência transcrita in verbis:

"Ação direta de inconstitucionalidade: legitimação ativa: ‘entidade de classe de âmbito nacional’: compreensão da ‘associação de associações’ de classe: revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal. O conceito de entidade de classe é dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiações que os congreguem, com a mesma finalidade, em âmbito territorial mais restrito. É entidade de classe de âmbito nacional – como tal legitimada à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX) – aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. Nesse sentido, altera o Supremo Tribunal sua jurisprudência, de modo a admitir a legitimação das ‘associações de associações de classe’, de âmbito nacional, para a ação direta de inconstitucionalidade." (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 12-8-04, Plenário, DJ de 9-9-05). No mesmo sentido:

Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15-9-05, Plenário, DJ de 19-12-06

Ainda quanto à entidade de classe, o Supremo Tribunal Federal entendeu que classes estudantis, como a União Nacional dos Estudantes, não têm legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Nessa esteira, o Pretório também entendeu que os sindicatos e as Centrais Sindicais, esta última regulada pela Lei 11.648/2008, não se legitimam para o ajuizamento de ações de controle abstrato de constitucionalidade, diferentemente do que ocorre com as Confederações Sindicais. Nesse sentido:

"Central Única dos Trabalhadores (CUT). Falta de legitimação ativa. Sendo que a autora constituída por pessoas jurídicas de natureza vária, e que representam categorias profissionais diversas, não se enquadra ela na expressão – entidade de classe de âmbito nacional –, a que alude o artigo da Constituição, contrapondo-se às confederações sindicais, porquanto não é uma entidade que congregue os integrantes de uma determinada atividade ou categoria profissional ou econômica, e que, portanto, represente, em âmbito nacional, uma classe. Por outro lado, não é a autora – e nem ela própria se enquadra nesta qualificação – uma confederação sindical, tipo de associação sindical de grau superior devidamente previsto em lei (CLT artigos 533 e 535), o qual ocupa o cimo da hierarquia de nossa estrutura sindical e ao qual inequivocamente alude a primeira parte do inciso IX do artigo da Constituição." (ADI 271, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 6-9-01). No mesmo sentido:

ADI 1.442, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-11-04, Plenário, DJ de 29-4-05.

Ademais, não basta a mera legitimação para o ajuizamento da ação direita de inconstitucionalidade por omissão. Mister se faz para alguns legitimados comprovarem a pertinência do objeto da ação com os interesses de sua função. Trata-se da comprovação do interesse de agir.

Assim, nem todos os legitimados ativos podem propor toda e qualquer ação direta de inconstitucionalidade, exigindo-se para alguns deles o requisito da pertinência temática, isto é, uma relação jurídica entra a norma questionada e a função institucional do legitimado, sob pena de faltar interesse processual. A pertinência temática pode ser presumida para os legitimados e essa presunção pode ser absoluta (juris et de jure) ou relativa (juris tantum). Quando a presunção de pertinência for absoluta, dissemos que há legitimidade ativa universal. Quando for relativa, temos a legitimidade ativa relativa, do que decorre para estes a comprovação do interesse de agir.

Neste contexto, possuem legitimidade ativa universal, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Partido Político com Representação no Congresso Nacional e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ao passo que possuem legitimidade ativa relativa o Governador de Estado ou do Distrito Federal, a Mesa da Assembléia Legislativa, a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal, as Confederações Sindicais (formadas por, no mínimo, 3 federações sindicais) e as Entidades de Classe de Âmbito Nacional (no mínimo, em 9 estados da Federação).

Ademais, o STF entendeu que a perda da representação do partido político no Congresso não descaracteriza a legitimidade ativa para o prosseguimento da ação. Vale ainda ressaltar quanto à legitimidade do partido político, que o real legitimado é o Diretório Nacional ou a Executiva Nacional do partido, entendimento este que exclui o Diretório Regional ou a Executiva Regional da competência do ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Da legitimidade passiva e do contraditório

Os legitimados passivos na ação de inconstitucionalidade por omissão são os agentes ou pessoas jurídicas responsáveis pela edição da norma regulamentadora omissa. Ainda que tal incumbência recaia sobre órgão de determinada pessoa jurídica, a legitimação passiva recairá sobre a pessoa e não sobre o órgão tendo em vista tratar-se este de ente despersonalizado.

Ademais, ainda que o Procurador Geral da República seja o legitimado ativo da ação de inconstitucionalidade por omissão, este deverá manifestar-se como custos legis.

Por fim, não é obrigatória a citação do Advogado Geral da União uma vez que a participação deste nos processos de controle abstrato de constitucionalidade limita-se à defesa da constitucionalidade do ato impugnado e, como não há nenhum ato sendo impugnado na inconstitucionalidade por omissão, desnecessária torna-se sua participação. O objeto em questão é a inconstitucionalidade da omissão legislativa não havendo que se falar em defesa de nenhuma espécie de ato normativo específico.

Da competência

Quanto à competência, a mesma se concentra no Supremo Tribunal Federal, quando a omissão decorrer de falta de norma regulamentadora de dispositivo da Magna Carta de 1988, e do Tribunal de Justiça, quando a omissão decorrer de falta de norma regulamentadora de dispositivo da Constituição Estadual.

Da capacidade postulatória

Mister se faz determinar se existe a necessidade da representação de advogado (procuração) para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Para as autoridades e órgãos públicos, não há necessidade de representação de advogado para o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, pois estes possuem capacidade postulatória plena. O Conselho Federal da OAB, apesar de não ser órgão e nem autoridade, também não precisará de representação de advogado, pois possui capacidade postulatória plena e já é presidida por advogados. Assim, somente o partido político com representação no Congresso, a Confederação Sindical e a Entidade de Classe de âmbito nacional necessitarão de advogado para ajuizar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 127, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os legitimados do inciso I ao VII possuem capacidade postulatória plena para o controle abstrato de constitucionalidade, podendo praticar todos os atos privativos de advogado nestas ações:

"Ação direta de inconstitucionalidade. Questão de ordem. Governador de estado. Capacidade postulatória reconhecida. Medida cautelar. Deferimento parcial. 1. O governador do estado e as demais autoridades e entidades referidas no art. 103, incisos i a vii, da Constituição Federal, além de ativamente legitimados a instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos, federais e estaduais, mediante ajuizamento da ação direta perante o supremo tribunal federal, possuem capacidade processual plena e dispõem, ex vi da própria norma constitucional, de capacidade postulatória. Podem, em conseqüência,enquanto ostentarem aquela condição, praticar, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado. 2. A suspensão liminar da eficácia e execução de leis e atos normativos, inclusive de preceitos consubstanciados em textos constitucionais estaduais, traduz medida cautelar cuja concretização deriva do grave exercício de um poder jurídico que a Constituição da Republica deferiu ao Supremo Tribunal Federal. A excepcionalidade dessa providencia cautelar impõem, por isso mesmo, a constatação, hic et nunc, da cumulativa satisfação de determinados requisitos: a plausibilidade jurídica da tese exposta e a situação configuradora do periculum in mora. Precedente: ADIN n. 96-9 - RO (medida liminar, DJ de 10/11/89)."

A concessão de cautelares

Diferentemente da ação direita de inconstitucionalidade, o Pretório Excelso tem entendido como incabível a concessão de medidas liminares nas declarações de inconstitucionalidade por omissão, sob a alegação de que não existe previsão constitucional para que o Supremo Tribunal Federal atue como legislador atípico positivo. O Supremo poderia apenas cientificar o Poder omisso de sua omissão legislativa, mas jamais legislar em seu lugar, sob pena de ferir o princípio da independência dos Poderes.

Tal posicionamento adotado pelo Pretório tem sido apoiado por parcela da doutrina. Todavia, existem divergências quanto à aplicabilidade das cautelares nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão. Sylvio Motta e Gustavo Barchet sustentam que tal fundamentação do Supremo Tribunal Federal não possui razão de ser, conforme se observa:

Não obstante, enxergamos possível a concessão de medida cautelar na ação direita de inconstitucionalidade por omissão. Em primeiro lugar, o disposto na alínea p do art. 102, I da CR não faz distinção quanto ao objeto da ação direta de inconstitucionalidade (que é gênero, como se infere do disposto no artigo 103 da CR). Em segundo lugar (e aqui pedimos vênia para discordar do posicionamento doutrinário no sentido de ser incompatível a concessão de medida liminar, haja vista que nem mesmo o provimento jurisdicional último poderia implicar o afastamento da omissão), a medida cautelar não terá mesmo a finalidade de autorizar o Supremo Tribunal Federal a legislar provisoriamente na ausência de norma regulamentadora, até porque não é essa a finalidade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, mas sim, a de antecipar a eficácia da decisão final, qual seja, a cientificação do órgão para a atividade regulamentar.

Eficácia da decisão

A omissão constitucional pode recair sobre normas de conteúdo legislativo ou mesmo sobre normas de elaboração administrativa. No primeiro caso, em função da do princípio da separação dos Poderes, não pode o Pretório Excelso funcional como legislador atípico positivo, cabendo ao mesmo apenas dar ciência ao Poder omisso da declaração de inconstitucionalidade da omissão. No segundo caso, a autoridade administrativa omissa é notificada para sanar a omissão no prazo de trinta dias, sob pena dos agentes administrativos ficarem sujeitos a medidas penais, inclusive de prisão.

Ademais, não se admite a declaração de inconstitucionalidade por omissão com pronúncia de nulidade quando se estiver diante de omissão total, pois não há norma para ser nulificada.


3- Do Mandado de Injunção

3.1 Conceito

Nos termos do artigo 5°, LXXI da Constituição, conceder-se-á Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais inerentes á nacionalidade, à soberania e à cidadania. Trata-se de ação individual de natureza constitucional, pois é considerado um dos writs constitucionais, de rito especial e de natureza civil.

A doutrina exige a concomitância de três pressupostos para o objeto do Mandado de Injunção: que haja direito, liberdade ou prerrogativa inerente soberania, à nacionalidade e à cidadania prevista na Constituição; que este direito esteja previsto em norma não auto-aplicável de eficácia limitada; e que não tenha sido elaborado legislação ordinária, impedindo a viabilização do direito constitucionalmente estabelecido.

O pressuposto constitucional do Mandado de Injunção é a chamada lacuna técnica. Trata-se de lacuna técnica constante em norma constitucional de eficácia limitada. (MI 81 AgR/DF)

MI 81 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL.

AG.REG.NO MANDADO DE INJUNÇÃO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 20/04/1990 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO. Publicação DJ 25-05-1990 PP-04603 EMENT VOL-01582-01 PP-00038

Ementa

MANDADO DE INJUNÇÃO - SITUAÇÃO DE LACUNA TECNICA - PRESSUPOSTO ESSENCIAL DE SUA ADMISSIBILIDADE - PRETENDIDA MAJORAÇÃO DE VENCIMENTOS DEVIDOS A SERVIDORES PUBLICOS - ALTERAÇÃO DE LEI JA EXISTENTE - INVIABILIDADE - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. A ESTRUTURA CONSTITUCIONAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO IMPÕE, COMO UM DOS PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS DE SUA ADMISSIBILIDADE, A AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. ESSA SITUAÇÃO DE LACUNA TECNICA - QUE SE TRADUZ NA EXISTÊNCIA DE UM NEXO CAUSAL ENTRE O YACUUM JURIS E A IMPOSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO DOS DIREITOS E LIBERDADES CONSTITUCIONAIS E DAS PRERROGATIVAS INERENTES A NACIONALIDADE, A SOBERANIA E A CIDADANIA - CONSTITUI REQUISITO NECESSARIO QUE CONDICIONA A PROPRIA IMPETRABILIDADE DESSE NOVO REMEDIO INSTITUIDO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. O MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO CONSTITUI, DADA A SUA PRECIPUA FUNÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL, SUCEDANEO DE AÇÃO JUDICIAL QUE OBJETIVE, MEDIANTE ALTERAÇÃO DE LEI JA EXISTENTE, A MAJORAÇÃO DE VENCIMENTOS DEVIDOS A SERVIDORES PUBLICOS. REFOGE AO ÂMBITO DE SUA FINALIDADE CORRIGIR EVENTUAL INCONSTITUCIONALIDADE QUE INFIRME A VALIDADE DE ATO ESTATAL EM VIGOR.

Logo, observa-se que os parâmetros de objeto do Mandado de Injunção são mais restritos do que o objeto da ação de inconstitucionalidade por omissão, ante aos pressupostos concomitantes exigidos para sua interposição.

Ademais, não cabe Mandado de Injunção se a edição legislação ordinária for uma faculdade do legislador. A Magna Carta tem de expressamente exigir do legislador a edição de legislação complementar. A exigência em questão deve se referir a uma lei ordinária e não a decretos regulamentadores do executivo ou decretos legislativos regulando efeitos de medida provisória não convertida em lei.

Também não caberá Mandado de Injunção para corrigir vícios formais ou materiais contidos em lei.

3.2 Legitimidade

O Mandado de Injunção, como instrumento do controle difuso de constitucionalidade, traduz-se como uma forma concreta de controle, contrapondo-se à forma abstrata da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão. Isso significa que o controle realizado no Mandado de Injunção se faz com base em um caso concreto e, dessa forma, recorre-se ao Poder Judiciário para reparar lesão a direito subjetivo.

Como o Mandado de Injunção reflete o processo constitucional subjetivo, haverá partes formais como autor e réu. Assim, pode ser interposto por qualquer pessoa, nacional ou estrangeiro, cuja prerrogativa ou direito relativo à nacionalidade, soberania e cidadania esteja inviabilizado em face de ausência de norma regulamentadora. Apesar da inexistência de previsão constitucional, o Supremo Tribunal Federal admite o Mandado de Injunção coletivo, sendo os legitimados os mesmos previstos na Constituição para o Mandado de Segurança coletivo (partido político com representação no Congresso Nacional; organização sindical; entidade de classe ou associação legalmente constituída e em pleno funcionamento há pelo menos um ano, desde que em defesa dos seus membros ou associados).

Ademais, a legitimidade ativa decorre do interesse que este possui sobre o objeto da ação. A ausência dessa relação entre o objeto e o legitimado gera carência da ação, conforme se observa no julgado transcrito:

MI 107 / DF - DISTRITO FEDERAL.

MANDADO DE INJUNÇÃO. Relator(a): Min. MOREIRA ALVES

Julgamento: 21/11/1990 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO. Publicação DJ 02-08-1991 PP-09916 EMENT VOL-01627-01 PP-00001

Ementa

EMENTA : - Mandado de Injunção. Estabilidade de servidor público militar. Artigo 42, paragrafo 9., da Constituição Federal. Falta de legitimação para agir. - Esta Corte, recentemente, ao julgar o Mandado de Injunção 188, decidiu por unanimidade que só tem "legitimatio ad causam" ,em se tratando de Mandado de Injunção, quem pertenca a categoria a que a Constituição Federal haja outorgado abstratamente um direito, cujo exercício esteja obstado por omissão com mora na regulamentação daquele. - Em se tratando, como se trata, de servidores publicos militares, não lhes concedeu a Constituição Federal direito a estabilidade, cujo exercício dependa de regulamentação desse direito, mas, ao contrario, determinou que a lei disponha sobre a estabilidade dos servidores publicos militares, estabelecendo quais os requisitos que estes devem preencher para que adquiram tal direito. - Precedente do STF: MI 235. Mandado de Injunção não conhecido.

Quanto à legitimação passiva, o Mandado de Injunção deve ser interposto em face das autoridades públicas responsáveis pela não-edição da legislação ordinária. Assim, na esfera federal, o mais corrente é que o legitimado passivo seja o Congresso Nacional, salvo nos caso de iniciativa privativa, quando os legitimados passivos serão outros. O que é cediço é que necessariamente o legitimado passivo será o poder público e nunca o particular.

3.3 Competência

A competência para o julgamento do Mandado de Injunção sempre será definida pela legitimação passiva. A Constituição Federal possui lacuna na matéria, tratando-se expressamente apenas sobre competência do Pretório (artigo 102, I, "q", CF), do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, "h", CF) e do Tribunal Superior Eleitoral (art. 121, §4°, V, CF).

Apesar de a Constituição fazer menção expressa da competência originária apenas para o STF e o STJ, leis federais e as Constituições Estaduais poderão prever outras hipóteses de competência para o Mandado de Injunção, nos termos do artigo 125 da Magna Carta.

3.4 Eficácia da decisão

Quanto à decisão de mérito, mister se faz traçar a diferenciação entre duas correntes que a doutrina elenca, destacando a adotada pelo Supremo Tribunal Federal: a concretista - que se subdivide em geral, individual e intermediária - e a não-concretista.

A corrente concretista defende que a ausência de norma regulamentadora autoriza que o órgão jurisdicional supra a omissão, elaborando a norma geral. Adotando-se essa corrente, o Poder Judiciário atuaria como legislador positivo atípico, criando novas regras e exercendo competência típica do Poder Legislativo, o que segundo parcela da doutrina ofenderia o Princípio da Separação dos Poderes.

Todavia, para aqueles que adotam a teoria concretista-geral, o Poder Judiciário regulamentará a norma constitucional com efeito erga omnes, e não apenas para as partes do Mandado de Injunção.

Já a teoria concretista-individual, o Poder Judiciário regulamentaria a norma constitucional apenas para o caso específico tratado no Mandado de Injunção, com efeito inter partes.

Por sua vez, na teoria concretista-intermediária, o Poder Judiciário, em um primeiro momento, fixaria o prazo de 120 dias para que a omissão fosse sanada pelo órgão responsável pela edição da norma infraconstitucional omissa. Vencido o prazo, em caso de permanência da omissão, o Poder Judiciário poderia exercer papel de legislador atípico positivo, com efeito inter partes ou mesmo erga omnes.

Por fim, temos a teoria não-concretista, adotada pelo Pretório Excelso, que determina que ao Poder Judiciário compete apenas declarar a omissão do encarregado de elaborar a norma infraconstitucional, sem regular a omissão. Nesse caso, cabe ao impetrante apenas o ajuizamento de ação de reparação patrimonial em face do órgão incumbido de regulamentar a norma constitucional com intuito de ser ressarcido de eventuais prejuízos decorrentes da omissão. (MI nº 284, rel. Ministro Celso de Mello - 26/06/1992)

Muitos doutrinadores crêem erroneamente que o MI 712 gerou um leading case, ao adotar tese concretista para o direito de greve dos servidores públicos, o que na visão do próprio ministro relator representa um equívoco. O Ilustríssimo Ministro Gilmar Ferreira Mendes salienta que o julgado se tratou apenas de uma aplicação analógica do Lei de greve dos celetistas para os servidores públicos e não da adoção da teoria concretista propriamente dita.


4- Conclusão

Ante a todos os fatos expostos, é possível salientar que a omissão constitucional pode ser tutelada tanto pelo Mandado de Injunção quanto pela ação de inconstitucionalidade por omissão, seja esta omissão parcial ou total. Assim, possui de traço comum apenas tutelar a inércia histórica de um legislador omisso que busca muito mais reformar as Constituições do que regulamentá-las. Ademais, ambos os institutos surgiram com a Carta de 1988 e coincidem com a legitimidade passiva.

Nos demais casos, todavia, é possível definir os traços característicos de cada uma dessas ações.

No pertinente ao conceito, o Mandado de Injunção configura-se um writ constitucional ao passo que a ação de inconstitucionalidade por omissão revela-se um instrumento de controle abstrato.

No pertinente ao objeto, o Mandado de Injunção limita-se a regulamentação de matéria relativa à cidadania, soberania e nacionalidade elencadas no Título II da Constituição, em contraposição à ação de inconstitucionalidade por omissão que pode tratar de qualquer norma constitucional, originária ou derivada, inclusive dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, desde que possuam eficácia limitada.

No tocante à legitimidade, o Mandado de Injunção traduz-se em ação de natureza personalíssima com processo subjetivo enquanto a ação de inconstitucionalidade por omissão tal legitimidade recai exaustivamente sobre o rol do artigo 103 da Constituição.

Quanto à competência, o Mandado de Injunção se aproxima da sistemática do controle difuso ao passo que a ação de inconstitucionalidade por omissão, como controle abstrato limite-se ao Pretório Excelso e aos Tribunais de Justiça.

Quanto à concessão de liminares, estas são perfeitamente cabíveis no Mandado de Injunção, mas o Supremo Tribunal Federal não as admitem na ação de inconstitucionalidade por omissão.

Por fim, quanto à natureza jurídica do procedimento, o Mandado de Injunção revela-se um procedimento de rito sumário em contrapartida da ação de inconstitucionalidade por omissão que possui natureza objetiva.


BIBLIOGRAFIA

CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direito Consittucional, 12ª edição, Editora Del Rey, Belo Horizonte, 2006.

CUNHA JUNIOR, Dirley, Curso de Direito Constitucional, 2ª Edição, Editora Podivm, Salvador, 2008.

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MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, 17ª Edição, Editora Atlas, São Paulo, 2005.

MOTTA, Sylvio; BARCHET, Curso de Direito Constitucional, Editora Elsevier, Rio de Janeiro, 2007.

QUEIROZ, Ari Ferreira, Direito Constitucional, 8ª edição, Editora Jurídica, Goiânia, Goiás,1998.


Autor

  • José Humberto Abrão Meireles

    José Humberto Abrão Meireles

    Advogado. Pós-graduado em Direito Público pelo Convênio Axioma Jurídico/Universidade de Rio verde Goiás.Professor de Direito Processual Civil e Processo do Trabalho na PUC- GO. Professor de Processo Civil na Uni-Anhanguera, Goiás. Professor de Direito Constitucional em Cursos jurídicos preparatório para Concursos. Mestrando em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela PUC-GO.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MEIRELES, José Humberto Abrão. A tutela da omissão constitucional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2787, 17 fev. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18506>. Acesso em: 20 ago. 2018.

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