Palavras-chave: Lavagem de dinheiro; Crimes praticados por organizações criminosas; Crime antecedente; Conceito de organização criminosa.
Sumário: 1. Introdução; 2. A importância da criminalização da ocultação de valores praticada por organizações criminosas; 3. O tipo penal; 4. Conceito de organização criminosa; 5. Jurisprudência; 6. Conclusão.
INTRODUÇÃO
A Lei nº 9.613, de três de março de 1998, tipifica o crime de lavagem de dinheiro, estipulando pena de reclusão, de três a dez anos e multa, àquele que ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens provenientes, direta ou indiretamente, de crimes contra a Administração Pública, contra o Sistema Financeiro Nacional, de tráfico ilícito de entorpecentes, de terrorismo e seu financiamento, de contrabando ou tráfico de armas, de extorsão mediante seqüestro e de crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira. Já no inciso VII do artigo 1º, criminaliza a ocultação de valores obtidos através de quaisquer crimes praticados por organização criminosa.
A doutrina divide as legislações que incriminam a lavagem de dinheiro em gerações. As de primeira geração são aquelas que consideram crime apenas a ocultação do dinheiro proveniente do tráfico ilícito de entorpecentes (esse seria o único crime antecedente da lavagem de dinheiro). As legislações de segunda geração ampliam o número de crimes antecedentes, trazendo um rol taxativo de crimes considerados graves. E as de terceira geração extinguem esse rol, sendo considerada lavagem de dinheiro a ocultação de valores provenientes de quaisquer crimes.
Existe divergência quanto a classificação de nossa lei. A exposição de motivos da norma [01] a classifica como de segunda geração. Rodolfo Tigre Maia [02] entende que a norma pertence à terceira geração. Filiamo-nos a Antonio Sérgio A. de Moraes Pitombo [03] e José Paulo Baltazar Junior [04], que entendem que nossa legislação se encontra em posição mista (entre a segunda e a terceira geração); isto, pois, no inciso VII, acabou por excepcionar o rol taxativo de crimes antecedentes do artigo 1º, possibilitando a criminalização da ocultação de bens provenientes de quaisquer crimes, desde que praticados por organizações criminosas.
Entretanto, dissensão [05] de maior relevo e sobre a qual nos debruçaremos nesse singelo trabalho refere-se à aplicabilidade do artigo 1º, VII da Lei 9.613/98 (aqueles que entendem inaplicável o dispositivo sustentam a necessidade da previsão do conceito de organização criminosa por lei em sentido estrito).
A IMPORTÂNCIA DA CRIMINALIZAÇÃO DA OCULTAÇÃO DE VALORES PRATICADA POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
As organizações criminosas, por suas características (estrutura empresarial, hierarquia, divisão e especialização de funções, conexões espúrias com o Estado etc), maximizam os ganhos econômicos obtidos através do cometimento de crimes e dificultam o esclarecimento dos fatos criminosos. Assim, representam um grande potencial lesivo ao Estado [06] (com a globalização e o advento de novas ferramentas tecnológicas, o crime organizado tem atuado de forma transnacional [07], aumentando ainda mais tal ameaça).
Segundo estudo das Nações Unidas [08], o crime organizado, por ano, aufere três bilhões de dólares com o tráfico de pessoas e setenta e dois bilhões de dólares com o tráfico internacional de cocaína. Em âmbito nacional, nossa unidade de inteligência financeira, o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), identificou que apenas uma organização criminosa de São Paulo movimentou, no período de novembro de 2005 a julho de 2007, sessenta e três milhões de reais [09].
Decerto que esses ganhos extraordinários não podem ser depositados nas contas bancárias dos membros da organização criminosa. Por outro lado, a guarda de grandes quantias de dinheiro em espécie não é tarefa das mais fáceis, envolvendo perigo de destruição, furto, roubo e apreensão do numerário pelo Estado (além do dinheiro representar ligação direta do delinqüente com o delito).
Por isso, tenta-se, através da lavagem de dinheiro, dissimular a origem ilícita dos bens, para propiciar sua futura e tranqüila utilização. A lavagem de ativos pode ser efetuada de diversas formas, desde a simples compra de bens em nome de terceiros, até complexas estruturações envolvendo numerosas condutas (interposição de incontáveis "laranjas" e empresas, realização de negócios jurídicos simulados, fracionamento de depósitos em contas correntes, transferência do dinheiro ao exterior, utilização do mercado financeiro etc.).
Destarte, criminalizar a ocultação de dinheiro advindo de quaisquer crimes praticados por organizações criminosas é essencial no combate ao crime organizado. Não se pode imaginar que essa não seja a principal função da Lei 9.613/98 [10]. Sobre a intrínseca ligação entre as organizações criminosas e a lavagem de dinheiro merecem destaque as palavras do Ministro Gilson Dipp, que presidiu a "Comissão de Estudos sobre crime de lavagem de dinheiro" do Conselho da Justiça Federal:
"Não se duvide que a escalada do crime organizado existente hoje no País esteja diretamente ligada ao crescente poder econômico obtido pelas diversas associações criminosas. A indústria da "lavagem" de dinheiro tem sido fundamental para que o crime organizado prospere e anule a possibilidade de reação dos setores estratégicos do Estado, alguns já inócuos, inoperantes ou omissos. A espinha dorsal de toda e qualquer organização criminosa é o dinheiro obtido com sua atividade espúria. É necessário perseguir esses recursos financeiros e apreendê-los. Descapitalizar imediatamente essas organizações criminosas constitui tarefa essencial para o departamento do crime. Assim como uma empresa sem recursos tende a falir, o crime organizado sem capital de giro desorganiza-se e quebra. O combustível dessas organizações é o dinheiro reciclado que circula pelo mercado financeiro, mediante complexas e diversificadas operações, retornando depois de completado o ciclo, em escala maior, para alimentar o crime." [11]
O TIPO PENAL
O artigo 1º, VII da Lei 9.613/98 prescreve:
"Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
(...)
VII - praticado por organização criminosa."
Para a subsunção da conduta ao tipo penal é necessário que a organização criminosa pratique qualquer crime e os bens procedentes desse tenham sua natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade ocultados ou dissimulados.
Os mencionados crimes praticados por organizações criminosas estão devidamente previstos em leis esparsas e pelo Código Penal, obedecendo, assim, ao princípio da reserva legal. Todavia, para a adequação típica, esses crimes devem sempre resultar em proveito econômico ao seu autor (incabível se falar em lavagem de dinheiro quando do crime antecedente não resulta lucro, como, via de regra, acontece com os crimes contra a honra).
Resta saber a definição de organização criminosa. De início, pela simples leitura do dispositivo, percebe-se que, para a aplicação do tipo penal em comento (tipo aberto), não é necessária a existência do crime de participação em organização criminosa. "Organização criminosa" é elemento normativo do tipo penal (à semelhança do que ocorre nos crimes previstos pelo Código Penal que trazem como elemento normativo "funcionário público"). Por conseguinte, o conceito exigirá juízo de valor do juiz (ou seja, não é necessário que lei em sentido estrito traga a definição de "organização criminosa", podendo a mesma resultar de construção doutrinária ou jurisprudencial). Esse é o mesmo entendimento de Márcia Monassi Mougenot Bonfim e Edílson Mougenot Bonfim, que assinalam: "Na Espanha, por exemplo, até a entrada em vigor da Lei n. 05/1999, a definição de organização criminosa estava a cargo da doutrina e, também, da jurisprudência." [12]
Tal expediente é de grande utilidade, haja vista a dificuldade para se definir organização criminosa. Apenas para ilustrar, o Estado de Nova York, outrora seriamente afligido pela máfia, ao editar o seu Organized Crime Control Act,deixou de definir o que seria organização criminosa [13], justificando que, devido a sua grande diversidade de natureza, seria impossível a precisa definição do que seria crime organizado. [14]
Por fim, muitos autores sustentam até mesmo que não deve existir uma definição estanque para organização criminosa:
"Na verdade, em nossa opinião, não se pode definir organização criminosa através de conceitos estritos ou mesmo de exemplos de condutas como sugerido. Isso porque não se pode engessar este conceito, restringindo-se a esta ou àquela infração penal, pois elas, as organizações criminosas, detêm incrível poder variante." [15]
"Não é possível, pois, uma conceituação formalmente rígida, porquanto abrange uma série de grupos criminosos distintos com diferentes níveis de organização e expansão" [16].
CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
O conceito de organização criminosa não se confunde com a tipificação legal do crime de bando ou quadrilha, por demais simplificada: Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes (artigo 288 do Código Penal). Apesar de também exigir a pluralidade de agentes, estabilidade e permanência na associação (requisitos do crime de quadrilha), uma organização criminosa possui outras características que a qualifica como tal.
Dessa forma, o juízo de valor referente ao elemento normativo "organização criminosa" não deve ser formado exclusivamente com base no tipo penal do artigo 288 do Código Penal.
Entretanto, esse assunto restou superado com o ingresso em nosso ordenamento jurídico do Decreto nº 5.015, de doze de março de 2004. Mencionada norma promulgou a Convenção de Palermo (Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional), que traz em seu artigo 2º [17] o conceito de organização criminosa. Desse modo, além das definições elaboradas pela jurisprudência e doutrina, a partir de 2004 o Brasil conta com um conceito legal (lei lato sensu) de organização criminosa. Destaque-se que a norma não tipificou o crime de participação em organização criminosa (o que violaria o princípio da reserva legal), simplesmente trouxe o conceito dessa.
JURISPRUDENCIA
O Conselho Nacional de Justiça,em 30 de maio de 2006, publicou a Recomendação nº 3, que sugere aos órgãos jurisdicionais a adoção do conceito de crime organizado estabelecido na Convenção de Palermo.
Nesse sentido, existem diversos julgados pela aplicabilidade do inciso VII do artigo 1º da Lei nº 9.613/98:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A PREVIDÊNCIA. QUADRILHA (ART. 288, DO CP). LAVAGEM DE DINHEIRO (ART. 1º, VII, DA LEI Nº 9.613/98). ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COM RAMIFICAÇÕES EM CINCO ESTADOS DA FEDERAÇÃO. MODUS OPERANDI. PRETENSÃO. EXCLUSÃO DO TIPO PENAL DESCRITO NO ART. 1º, VII, DA LEI Nº 9.613/98 (LAVAGEM DE DINHEIRO). ALEGADA AUSÊNCIA DE DEFINIÇÃO LEGAL DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL. DECRETO LEGISLATIVO Nº 213, DE 29 DE MAIO DE 2003. DECRETO Nº 5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004. DENÚNCIA. EXIGÊNCIAS DO ART. 41, DO CPP. OBSERVÂNCIA. FORTES INDÍCIOS DA EXISTÊNCIA DE CRIME ANTECEDENTE. INVESTIGAÇÕES PROBATÓRIAS. NÃO CABIMENTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
(...)
3. O art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/98 não prevê a prática de crime de organização criminosa que demandasse a existência de um tipo específico, mas da prática de crime por organização criminosa. Desse modo, responderá pelo crime de lavagem, ou ocultação de bens, direitos e valores quem ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime praticado por organização criminosa.
4. A definição do termo "organização criminosa", objeto de reiteradas discussões doutrinárias, restou pacificada, tendo em conta a adesão do Brasil à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, cujo texto fora aprovado pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo nº 213, de 29 de maio de 2003 e promulgado pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, o qual determinou seja ela "cumprida tão inteiramente como nela se contém". A citada Convenção, cujo objetivo reside em promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional, definiu no artigo 2: "a) Grupo criminoso organizado - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material".
5. O Superior Tribunal de Justiça tem identificado organizações criminosas à luz do art. 1º da Lei 9.034/95, com a redação dada pela Lei 10.217/01, com a tipificação do art. 288 CP e do Decreto Legislativo 231/03, o qual ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.
(...)
10. Ordem de habeas corpus denegada. [Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Primeira Turma. HC nº 3115-PE. Relatora: Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira - Transcrição parcial. Grifamos].
HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. CRIME ANTECEDENTE. INDÍCIOS SUFICIENTES. PRESSUPOSTOS DA LEI ESPECIAL. ORIGEM CRIMINOSA DO NUMERÁRIO. FALTA DE PROVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO OU DOLO EVENTUAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. ORDEM DENEGADA
1. Identificada, nos autos, uma organização criminosa, nos moldes do artigo 1º da Lei 9.034/95, com a redação dada pela Lei 10.217/01, com a tipificação do artigo 288 do Código Penal, do Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, do Decreto Legislativo n° 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, bem como, aparentemente, provas de crimes por ela cometidos, considera-se presente o requisito de indícios da existência do crime antecedente ao delito de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.
2. A denúncia instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente ao delito de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores satisfaz os pressupostos da Lei Especial para o seu oferecimento e recebimento.
3. O trancamento de uma ação penal exige que a ausência de justa causa, a atipicidade da conduta ou uma causa extintiva da punibilidade estejam evidentes, independente de investigação probatória, incompatível com a estreita via do habeas corpus.Precedentes.
4. Ordem denegada. [Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. HC nº 63.716-SP. Relatora: Ministra Jane Silva - grifamos].
HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCISO VII DO ART. 1.º DA LEI N.º 9.613⁄98. APLICABILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONVENÇÃO DE PALERMO APROVADA PELO DECRETO LEGISLATIVO N.º 231, DE 29 DE MAIO DE 2003 E PROMULGADA PELO DECRETO N.º 5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A PERSECUÇÃO PENAL.
1. Hipótese em que a denúncia descreve a existência de organização criminosa que se valia da estrutura de entidade religiosa e empresas vinculadas, para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante variadas fraudes – mormente estelionatos –, desviando os numerários oferecidos para determinadas finalidades ligadas à Igreja em proveito próprio e de terceiros, além de pretensamente lucrar na condução das diversas empresas citadas, algumas por meio de "testas-de-ferro", desvirtuando suas atividades eminentemente assistenciais, aplicando seguidos golpes.
2. Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1.º da Lei n.º 9.613⁄98, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da Lei n.º 9.034⁄95, com a redação dada pela Lei n.º 10.217⁄2001, c.c. o Decreto Legislativo n.° 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004. Precedente.
3. O recebimento da denúncia, que se traduz em mera admissibilidade da acusação diante da existência de sérios indícios de autoria e materialidade, mostra-se adequado, inexistindo a alegada inépcia, porquanto preenchidos todos seus pressupostos legais.
4. Nesta fase inaugural da persecução criminal, não é exigível, tampouco viável dentro do nosso sistema processual penal, a demonstração cabal de provas contundentes pela acusação. Esse grau de certeza é reservado para a prolação do juízo de mérito. Este sim deve estar calcado em bases sólidas, para eventual condenação.
5. Mostra-se, portanto, prematuro e temerário o acolhimento do pedido da defesa de trancamento da ação penal, de maneira sumária, retirando do Estado, de antemão, o direito e, sobretudo, o dever de investigar e processar, quando há elementos mínimos necessários para a persecução criminal.
6. Ordem denegada. [Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. HC nº 77.771-SP. Relatora: Ministra Laurita Vaz - grifamos].
Contudo, existe habeas corpus em trâmite perante a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal [18] tratando sobre o tema. O Ministro Marco Aurélio em seu voto manifestou-se pela inaplicabilidade do inciso VII do artigo 1º da Lei nº 9.613/98, fundamentando-o na necessidade de lei em sentido estrito com a definição de organização criminosa [19].
CONCLUSÃO
O artigo 1º, VII da Lei 9.613/98 é instrumento imprescindível para o combate ao crime organizado.
Entendemos que não resta dúvida quanto a sua aplicabilidade. Não há que se falar em violação ao princípio da reserva legal. Os crimes praticados pela organização criminosa, cujo proveito econômico terá sua natureza ilícita dissimulada, estão devidamente previstos em leis em sentido estrito (leis esparsas e Código Penal Brasileiro). Também, o artigo 1º, VII da Lei 9.613/98 é um tipo penal aberto, "organização criminosa" é elemento normativo do tipo penal; caberá ao magistrado, no caso concreto, integrar o tipo através de juízo de valor (esse ficou mais acessível com a edição do Decreto nº 5.015/2004, que trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro a definição legal de organização criminosa).
