3. ASPECTOS SOCIETÁRIOS

Pensar estrategicamente40 é muito importante. Melhor, fundamental. Vive-se numa Era de ritmo extraordinário, batizada de Era da produtividade, resultado da interação da produtividade com uma velocidade quase inacreditável, combinando conhecimentos de vários universos com rapidez digital.

Luis Pinto (2002)41, em seu livro intitulado “Pensar estrategicamente”, estabelece algumas definições interessantes sobre a globalização42 e a evolução de pensamento:

Inúmeras conquistas surgem, multiplicando-se resultados que são velozmente disponibilizados para utilização pela sociedade. Assim, a globalização pode ser caracterizada como um processo radical de mudanças rapidíssimas e irreversíveis nos planos econômico, financeiro, político, institucional e cultural. Nesses cenários, a globalização vem acarretando mudanças extraordinárias no processo de gestão, desde a forma de agir até fusões, cisões e incorporações.

E complementa o doutrinador, asseverando que:

Um processo estrategicamente rico baseia-se em dois pilares fundamentais: pensar estrategicamente e agir estrategicamente. O pensar estrategicamente liga-se à questão da maturidade estratégica e o agir estrategicamente vincula-se ao domínio e à realização de providências táticas e trabalhos de planejamento estratégico. Esse é, em síntese, o desafio das pequenas, médias e grandes empresas – além de regiões, setores etc.: a busca da competência estratégica. É o desafio de todos! Até mesmo de famílias e pessoas. (PINTO, 2002).

Ainda segundo o autor, o grande desafio do processo estratégico no Brasil é provocar uma nova mentalidade nas estruturas empresariais e institucionais, fazendo com que as mesmas respirem e percebam estrategicamente o mundo.

Dessa forma, vive-se numa época em que as empresas são cada vez mais produtivas e eficazes. Uma época em que há imensas oportunidades e grandes desafios para as organizações. A mudança é a única certeza, e saber lidar com ela é uma grande virtude que deve ser desenvolvida. Nesse cenário, o planejamento estratégico se mostra como um método capaz de garantir a perpetuação das organizações.

A criação de uma holding se situa nesse contexto. É uma ferramenta empresarial até agora imbatível nos seus aspectos de planejamento, controle e soluções societárias, conforme apresentamos anteriormente. Nunca como agora a holding foi tão difundida e utilizada, por empresários e empresas, sendo modalidade de proteção do grupo e do planejamento bem-executado. E será, sem dúvida, muito mais utilizada no futuro.

Após ter-se abordado conceitos, histórico, previsões legais, espécies, vantagens e desvantagens, e tributação da Holding, passar-se-á, agora, a comentar sobre seus principais aspectos societários, tais como objeto social (ou CNAE), escolha da melhor forma societária, administração da holding e remuneração dos sócios, diretores e administradores.

3.1. OBJETO SOCIAL

A Sociedade Patrimonial deve adotar um objeto social43, como toda e qualquer sociedade, e para isso precisa definir a qual CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) se vincular. A CNAE é o instrumento de padronização nacional dos códigos de atividade econômica e dos critérios de enquadramento utilizados pelos diversos órgãos da Administração Tributária do país, em especial a Receita Federal do Brasil (RFB).

As opções de CNAE geralmente escolhidas são:

• 6822-6 Gestão e Administração da Propriedade Imobiliária;

• 6462-0 Holdings de Instituições Não-Financeiras44;

• 6810-2 Atividades Imobiliárias de Imóveis Próprios.

O CNAE 6462-0 (Holdings de Instituições Não-Financeiras) possibilita que a Holding Patrimonial participe do capital social de um grupo de empresas com atividades preponderantemente não-financeiras, podendo ou não exercer funções de gestão e administração dos negócios da empresa do grupo. Portanto, não faz parte deste CNAE a alienação de imóveis (terrenos, apartamentos, fazendas etc.) próprios ou de terceiros, ao passo que eventual alienação será uma atividade secundária da sociedade, tributada “na cabeça”.

Já os CNAE 6822-6 e 6810-2 permitem que a Holding Patrimonial controle, gerencie, administre um determinado patrimônio, bem como aliene os bens do seu ativo com tributação reduzida, tendo em vista se tratar de atividade primária (constante no objeto social) havendo a aplicação de percentuais antes da incidência da alíquota do imposto, notadamente no Lucro Presumido. Em suma, possibilitam a administração e aluguel de imóveis próprios.

Vale dizer que os CNAE que se encontrarem no grupo de atividades imobiliárias, podem ensejar fiscalização do CRECI (Conselho Regional de Corretores de Imóveis), órgão de classe responsável pela fiscalização de atividades de corretagem. Logo, para que o CRECI não venha a caracterizar a empresa como prestadora de serviços imobiliários, a sociedade deverá se limitar a administrar imóveis próprios, ou seja, não poderá ser utilizada para efetuar a compra e venda de imóveis de terceiro, uma vez que essa operação poderia caracterizar a empresa como imobiliária, o que resultaria em pagamento de taxas de inscrição, manutenção dos registros, obrigações diversas, dentre outras, perante o CRECI e outros órgãos.

3.2. ESCOLHA DA FORMA SOCIETÁRIA

A sociedade Holding pode ser constituída sob qualquer tipo societário, pois, como já se explicou, trata-se de uma característica da sociedade, não de um tipo societário específico. Entretanto, em sua grande maioria a Holding é constituída sob a forma de S/A45 ou Limitada46, e com isso em vista irá se tratar mais detalhadamente desses dois tipos societários.

3.2.1. Sociedade Anônima

No dizer de Ulhoa (2004, p. 177)47, a sociedade anônima é uma sociedade de capital. Conforme o artigo 4º da LSA existe duas espécies distintas de companhia: a sociedade anônima de capital aberto e a sociedade anônima de capital fechado.

A companhia de capital aberto tem seus valores mobiliários negociados nas Bolsas de Valores, Mercados de Capitais e Mercado de Balcão, sendo registrada na Comissão de Valores Mobiliários - CVM48.

Já a sociedade anônima fechada não possui ações disponíveis no mercado para negociação49, o que sugere menor grau de liquidez em investimento.

No tocante às disposições gerais, o Estatuto Social deverá atender a todos os requisitos exigidos para os contratos das sociedades mercantis em geral e aos peculiares às companhias e deverá conter as normas pelas quais se regerá a Companhia (art. 83. da LSA).

A responsabilidade dos sócios na S/A é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas (art. 1º da LSA).

Quanto ao capital social, este se divide em ações com ou sem valor nominal, e de acordo com a natureza dos direitos ou vantagens que conferirem a seus titulares, se classificam em preferenciais, ordinárias ou de fruição (art. 11. e 15 da LSA).

Vale dizer que nas Companhias com ações sem valor nominal, o Estatuto Social poderá criar uma ou mais classes de ações preferenciais com valor nominal, devendo o valor nominal ser o mesmo para todas as ações da Companhia (art. 11. §§1º e 2º da LSA).

As ações ordinárias das Companhias fechadas e as ações preferenciais das Companhias abertas poderão ser de uma ou mais classes. O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas à restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% do total das ações emitidas (art. 15. §§ 1º e 2º da LSA).

Ademais, a companhia poderá ser administrada por um Conselho de Administração e por uma Diretoria, ou somente por uma Diretoria, sendo obrigatória a instalação de um Conselho de Administração nas Companhias abertas e nas de capital autorizado (art. 138. da LSA).

3.2.1.1. Sociedade Anônima Aberta

Companhia aberta é a sociedade anônima cujo capital pode ser disseminado pelo público, contudo para que esse capital venha a circular é obrigatório o registro na CVM.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) é o órgão oficial cuja função primordial é a de fiscalização das atividades do mercado de valores mobiliários50.

Dentre as suas finalidades principais está promover a expansão e o funcionamento regular do mercado de ações, estimular as aplicações em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais e garantir a eficiência e a regularidade do mercado de capitais.

Dessa forma, nenhuma emissão pública de valores mobiliários poderá ocorrer sem prévio registro da sociedade na CVM, entendendo-se por atos de distribuição a venda, a promessa de venda, a oferta à venda ou subscrição, a aceitação de pedido de venda ou a subscrição de valores mobiliários.

Importante ressaltar que a lei não exige que, efetivamente, a companhia negocie seus valores no mercado de capitais, para caracterizar-se como aberta, mas que esteja autorizada a fazê-lo.

Visto isso, passa-se a analisar as modalidades de ações e as vantagens proporcionadas por cada uma delas em referência a captação de recursos.

Ações são títulos que representam parte da divisão do capital de uma sociedade anônima, que dá ao seu possuidor direito creditício perante esta51. São, portanto, valores mobiliários representativos de unidade do capital social de uma sociedade anônima, que conferem aos seus titulares um complexo de direitos e deveres.

Dentre as modalidades de ações, as que mais interessam são as ações ordinárias e as preferenciais.

A ação ordinária é aquela que confere aos seus titulares os direitos que a lei reserva ao acionista comum. São ações de emissão obrigatória. Não há sociedade anônima sem ações desta espécie. O estatuto não precisará disciplinar esta espécie de ação, uma vez que dela decorrem, apenas, os direitos normalmente concedidos ao sócio da sociedade anônima.

Quanto à ação preferencial, esta confere aos seus titulares um complexo de direitos diferenciados, como, por exemplo, privilégios ou vantagens como prioridade na distribuição de dividendos fixos ou mínimos, prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele e acumulação de vantagens enumeradas.

Outra forma eficaz para captação de investimentos para a companhia aberta são as debêntures, que se caracterizam como valores mobiliários representativos de dívida de médio e longo prazo, que asseguram a seus detentores (debenturistas) direito de crédito contra a companhia emissora.

A captação de recursos no mercado de capitais, via emissão de debêntures, pode ser feita por Sociedade anônima, de capital fechado ou aberto. Entretanto, somente as companhias abertas, com registro na CVM, podem efetuar emissões públicas de debêntures.

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Assim a sociedade anônima aberta se apresenta como uma boa opção, para a captação de investimentos.

3.2.1.2. Sociedade Anônima Fechada

Entre a companhia fechada e a aberta existem algumas diferenças. Contudo, a que mais nos interessa, neste tópico, é a não emissão por parte das sociedades anônimas fechadas de valores mobiliários (ações ou debêntures, por exemplo) para serem negociados na bolsa de valores ou mercados de balcão.

Desta forma, para as atividades econômicas que, pelo seu porte, exigem uma alta soma de recursos, e a exploração delas, por isso, depende de um mecanismo jurídico que viabilize a captação deles junto aos investidores em geral, a opção pela companhia fechada se torna, em comparação com a aberta, uma escolha menos vantajosa, haja vista uma maior dificuldade na captação de recursos através de emissão pública.

Nesse sentido, na compra e venda de ações da sociedade anônima fechada, o investidor desconhece a realidade da companhia, tendo em vista que suas demonstrações financeiras não são publicadas e o fato de que estas companhias não estão sujeitas às normas regulatórias da CVM, e, em certos casos, às práticas de governança corporativa exigida pelos investidores nas companhias abertas, demonstrando a necessidade da aplicação do “Due Diligence” (investigação sobre a situação patrimonial, fiscal, trabalhista, contábil, dentre outras áreas) como forma de mensurar o valor investido.

Como resultado, a companhia aberta possui mais liquidez na captação de recursos que a companhia fechada, e, portanto, é mais vantajosa no que se refere à captação de recursos.

3.2.2. Sociedade Limitada

Inicialmente, importa dizer que a sociedade limitada, equivocadamente, foi relegada ao plano de pequenas empresas que não demandassem grandes articulações societárias. Esclarecemos, no entanto, que essa idéia não condiz com as novas características da sociedade limitada, pois com o advento do Código Civil (2002) ocorreu uma ampliação de suas atribuições societárias, uma vez que as operações antes privativas da sociedade anônima passaram a ser perfeitamente executadas no âmbito da limitada, tornando-as muito mais atrativas sob o olhar de grupos de investidores.

No tocante às disposições gerais, o Contrato Social poderá prever a aplicação supletiva da LSA, nos casos de omissão do Capítulo IV do CC/02, e quando não for assim definido no Contrato Social da Sociedade Limitada, aplicar-se-ão as normas da sociedade simples (art.1.053, CC/02).

A responsabilidade dos sócios na Ltda. é restrita ao valor de suas quotas, respondendo todos os sócios solidariamente pela integralização do capital social (art. 1.052, CC/02).

Quanto ao capital social, este se divide em quotas, iguais ou desiguais, respondendo solidariamente todos os sócios pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social, até o prazo de 5 anos, contados da data do registro da Sociedade Limitada, sendo vedada a contribuição que consista em prestação de serviços (art. 1.055, CC/02).

Vale dizer que a quota é indivisível em relação à Sociedade Limitada, salvo em caso de transferência (art. 1.056, CC/02).

Na omissão do Contrato Social da Sociedade Limitada, a cessão de quotas, total ou parcial, entre sócios, poderá se dar independentemente da anuência dos demais, e à terceiros, se não houver oposição de titulares de mais de 1/4 do capital social (art. 1.057, CC/02).

Ademais, a Ltda. poderá ser administrada por uma ou mais pessoas designadas no Contrato Social ou em ato separado (art. 1.060. do NCC).

Para um melhor aproveitamento da sociedade limitada é indispensável a utilização de alguns conceitos básicos como: a possibilidade de efetivar-se um acordo de quotistas entre os sócios da empresa, a aplicação do princípio da desigualdade de quotas do capital social (criação de quotas com valores nominais diferenciados, como, por exemplo, quotas “a”= R$1,00; quotas “b” = R$ 10,00 e quotas “c” = R$ 100,00) e, finalmente, a tendência cada vez maior de exercer a administração da sociedade em observância às regras de transparência e governança corporativa.

Governança corporativa é o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas, conselho de administração, diretoria, auditoria independente e conselho fiscal. As boas práticas de governança corporativa têm por finalidade aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para sua perenidade52.

Importante frisar que o acordo de sócios nas sociedades limitadas funciona exatamente como o acordo de acionistas da companhia. Logo, é no texto de um bom acordo de sócios que será previsto, por exemplo, a forma de retirada de um sócio, observando as exigências da lei.

Assim, com o acordo de sócios, podem ser criadas situações favoráveis aos investidores, que procuram um ambiente corporativo onde haja liquidez e possibilidade de uma rápida saída da sociedade pela venda com lucro da participação no capital social.

Além disso, tendo em vista a previsão do art. 1055. do Código Civil os problemas relativos aos altos quoruns exigidos por essa modalidade de sociedade podem ser superados, de modo a criar quotas que atribuam aos seus proprietários um maior peso na votação das matérias.

Nessa linha, temos que a adoção das práticas de governança corporativa, nas sociedades limitadas, também traz uma maior liquidez às suas quotas.

É indispensável mencionar que a transparência na administração da sociedade, aliada à possibilidade de se criar órgãos de fiscalização atuantes, como conselhos fiscais, tornou-se possível administrar a sociedade limitada com o mesmo grau de transparência das sociedades anônimas, atraindo desta forma, mais capital.

Assim, vemos que as sociedades limitadas representam uma boa opção para aqueles que desejam aliar praticidade e liquidez, em contrapartida à dificuldade de captação de recursos.

3.3. S/A X Ltda.

Para sintetizar e complementar o exposto anteriormente, onde se buscou apresentar, de forma sucinta, as diferenças entre S/A e Ltda., foram elaborados quadros comparativos entre estes dois tipos societários. Tentou-se opinar sobre a melhor alternativa societária, ou seja, aquela que supera a outra em determinada característica, tarefa que, acredita-se, facilitará o entendimento.

No primeiro quadro, comparam-se os quesitos captação de recursos, burocracia, vantagens atribuídas aos sócios, e transparência (governança). Veja-se:

MELHOR ALTERNATIVA SOCIETÁRIA

Legenda: 3 - Excelente; 2 - Bom; 1 - Regular.

No segundo quadro, comparam-se os quesitos constituição da sociedade, responsabilidade dos sócios, capital social, administração, poder de controle, transferência de participação e captação de recursos. Veja-se:

MELHOR ALTERNATIVA SOCIETÁRIA

Da análise dos quadros pode-se extrair que a sociedade limitada se caracteriza como a modalidade societária mais vantajosa, no que concerne a estrutura, notoriamente mais simples em nível gerencial. Todavia, os meios a serem utilizados para a captação de recursos são reduzidos, e, devido ao quorum elevado para as deliberações sociais, é uma escolha arriscada para as sociedades que não possuem um quadro societário com interesses convergentes e relações invioláveis.

Sendo assim, podemos afirmar que de maneira geral, a limitada é a opção societária mais adequada para as sociedades com alta concentração de quotas nas mãos do controlador, e que dispõe de capital próprio suficiente para a consecução dos seus objetivos sociais, não dependendo de empréstimos de terceiros.

A sociedade anônima, de estrutura mais complexa, apesar de possuir despesas mais elevadas, fornece em contrapartida, instrumentos para captação de recursos a custos menores do que aqueles cobrados no mercado financeiro.

Desta feita, seguindo a mesma linha, a sociedade anônima é o modelo societário mais indicado às sociedades que abrigam a existência, ou eminência, de conflitos societários, bem como que necessitam de recursos de terceiros para fomentar o seu capital de giro e o regular desenvolvimento de suas atividades.

Em síntese, não existe um tipo societário “bom ou ruim”, existindo apenas aquele que seja “mais ou menos adequado” ao caso concreto. A escolha entre um ou outro tipo societário é decisão que deve ser pautada nos interesses dos sócios e da sociedade, analisados tanto numa perspectiva presente como também futura.

Nestes termos, somente pela análise de todas as probabilidades possíveis é que se poderá escolher com segurança pelo tipo societário que melhor se adapte aos interesses e perspectivas. É inquestionável que a escolha de uma forma jurídica, em detrimento da outra, sempre será vantajosa em relação a determinados aspectos, e desvantajosa em relação a outros.

3.4. ADMINISTRAÇÃO DA HOLDING

Na S/A, diferente do que ocorre na Ltda., a administração é exercida pela Diretoria e pelo conselho de administração (quando houver).

O conselho de administração é órgão eleito pela assembléia geral, composto por, no mínimo, três membros, todos os quais deverão ser sócios da companhia. Este é o órgão responsável, dentre outras matérias específicas, por fixar a orientação geral dos negócios da sociedade. Nas sociedades anônimas fechadas é dispensada a existência do conselho, sendo esta uma faculdade conferida aos acionistas53.

A diretoria é órgão eleito pelo conselho de administração, composto por, no mínimo, dois membros, dentre sócios e não sócios. Nas sociedades anônimas fechadas, quando não houver conselho de administração, a diretoria será eleita pela assembléia geral. Aos diretores cabe a representação da sociedade, bem como todos os demais atos necessários ao seu regular funcionamento54.

Nas sociedades limitadas, a estrutura administrativa é bem menos complexa. A sociedade pode ser administrada por um ou mais administradores, sendo os mesmos sócios ou não, designados no contrato social ou eleitos por ato em separado (art. 1.060, CC/02).

Necessário esclarecer que as limitadas que optaram em serem regidas subsidiariamente pela LSA, nos moldes do art. 1.053. do CC/2, no que for aplicável, podendo adotar a composição administrativa prevista para aquele tipo societário, distribuindo as funções gerenciais entre uma diretoria e um conselho de administração. Este procedimento é bastante comum em sociedades limitadas constituídas por mais de dez sócios, ou, ainda, controladas por multinacionais.

Assim, pelos motivos acima expostos, percebe-se que as sociedades limitadas comportam uma estrutura organizacional mais enxuta que as sociedades anônimas, e, neste caso, a adoção deste tipo societário pode se apresentar como uma boa escolha para a sociedade que tenha como objetivo reduzir custos.

3.5. REMUNERAÇÃO DOS SÓCIOS, DIRETORES E ADMINISTRADORES

Os sócios, diretores e administradores podem ser remunerados, basicamente, por três formas: pró-labore, distribuição de lucros e juros sobre o capital próprio.

Pró-labore é uma expressão latina que significa "pelo trabalho", ou seja, consiste numa remuneração do trabalho realizado por sócio, gerente ou profissional. O direito à retirada do pró-labore é fixado no próprio contrato social, sendo definido nele quais os sócios terão direito a esta retirada.

Em regra, sobre os valores pagos a título de pró-labore dos sócios deverão ser recolhidos aos cofres públicos a contribuição para o INSS calculada à alíquota total de 31%, da seguinte forma: 20% devido pela empresa, e 11% que será retido pela empresa, mas como é devido pelo sócio, esse valor será descontado quando do pagamento do pró-labore. Assim, temos que sobre o valor do pró-labore incidirá INSS e IRRF (se o valor ultrapassar o limite para retenção de IRRF).

O valor do pró-labore é estabelecido, normalmente, tomando por base o valor pago pelo mercado para profissionais que exerçam a mesma função que o sócio desempenha na empresa e a capacidade financeira da empresa. Se o valor do pró-labore não estiver estipulado no contrato social da empresa, poderá ser definido pelos próprios sócios por deliberação em reunião/assembléia.

Os limites mínimos e máximos de retiradas de pró-labore foram abolidos pela Instrução Normativa nº 93/97 da Receita Federal do Brasil. Assim, tais valores não possuem limitação, podendo ser livremente definidos pelos sócios.

Além do que lucros e dividendos de sócios são rendimentos isentos e não tributáveis, não havendo o que falar de recolhimento de Imposto de Renda. Em contrapartida, com relação ao pró-labore, se o valor ultrapassar o limite para retenção de IRRF, também deverá pagar tal imposto, ou seja, haverá retenção na fonte do imposto de renda.

Vale dizer que uma empresa que esteja com seus impostos atrasados (FGTS, INSS e SIMPLES) poderá efetuar o pagamento do pró-labore, no entanto, fica impedida de distribuir lucros. Tal conclusão encontra fundamento legal no art. 889. do RIR/99.

Ademais, os valores pagos ou creditados, mensalmente, ao titular, sócios, diretores ou administradores das empresas, a título de remuneração (retiradas pró-labore), fixados livremente e correspondentes à efetiva prestação de serviços, poderão ser considerados integralmente como custo ou despesa operacional, no resultado da pessoa jurídica, independentemente de qualquer restrição, condição ou limite de valor.

Nesse ponto vale trazer a distinção entre pró-labore e distribuição de lucros, sendo basicamente, "Pró-labore", a retribuição recebida pelo trabalho realizado; e "Distribuição de Lucros", a retribuição pelo capital investido.

Para fins de incidência de contribuição previdenciária, é considerada remuneração do empresário todas as importâncias pagas ou creditadas pela empresa, a qualquer título, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidade, destinados a retribuir o seu trabalho. Portanto, como o lucro distribuído, em sua natureza, não é retribuição pelo trabalho, não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o mesmo.

Isto posto, incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos efetuados a título de pró-labore e não incide sobre a distribuição de lucros55; e, em razão disso, muitas empresas passaram a retribuir os seus sócios essencialmente com lucros em detrimento do pró-labore.

Ressalte-se também que os pagamentos efetuados aos sócios, tanto a título de pró-labore como a título de distribuição de lucros devem ter coerência com as suas contrapartidas, ou seja, o trabalho, a dedicação e o gerenciamento da empresa pelo sócio deve requerer um pró-labore compatível com o labor despendido, da mesma forma que o lucro distribuído deve ser compatível com a participação do mesmo no capital social da empresa.

O que se vê bastante por aí é a adoção aleatória de um pró-labore mínimo e o restante pago a título de distribuição de lucros, totalmente incoerente com a situação de fato. Tal situação pode caracterizar-se infração a dispositivo da Lei nº 8.212/91, mais precisamente no que se refere a apresentar documentos e/ou livros relacionados com as contribuições previdenciárias contendo informações diversa da realidade ou, ainda, com omissão de informação verdadeira.

Atinente ao Juro sobre o Capital Próprio (JCP)56, pode-se dizer que constitui-se numa remuneração do capital próprio investido na empresa por seus titulares, sócios ou acionistas, calculado sobre as contas integrantes do patrimônio líquido, permite a dedução destes juros - calculados à razão da TJLP – como despesa financeira57.

Para fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/96, a pessoa jurídica poderá deduzir, para efeito de apuração do lucro real, observado o regime de competência, os juros pagos ou creditados individualmente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitadas à variação pró-rata dia da Taxa de Juros de Longo Prazo – TJLP58.

O valor dos juros pagos ou creditados, para fins de dedutibilidade como despesa financeira, não poderá exceder a cinqüenta por cento do maior entre os seguintes valores:

• a) Do lucro líquido correspondente ao período de apuração (trimestral ou anual) do pagamento ou crédito dos juros, após a dedução da CSLL e antes da provisão para o imposto de renda e da dedução dos referidos juros; ou

• b) Dos saldos de lucros acumulados e reservas de lucros de períodos anteriores.

A dedutibilidade se estende à base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997.

O valor dos juros pagos ou creditados, a título de remuneração do capital próprio, ficará sujeito à incidência de imposto de renda retido na fonte à alíquota de 15% na data do pagamento ou crédito. O recolhimento deste imposto deverá ser efetuado até o terceiro dia útil da semana subseqüente ao do pagamento ou crédito dos respectivos juros.

3.6. O PROBLEMA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Para desenvolvimento deste tópico, utilizar-se-á, basicamente, o excelente artigo monográfico de José Carlos Filho (2009)59, por apresentar uma interessante e atualizada visão sobre o tema, ao qual, de imediato, remete-se leitura para maiores aprofundamentos. Trata-se, decididamente, de um estudo enriquecedor sobre o tema, que aqui será tratado de forma superficial.

Há muito o Direito pátrio reconheceu às pessoas jurídicas personalidade jurídica60 como uma forma de incentivar o seu desenvolvimento. Possibilitou, assim, que pessoas físicas que comungassem de interesses comuns pudessem criar um ente que superasse a individualidade de cada um e atuasse no mercado com autonomia. Isto representou importante incremento na atividade econômica e possibilitou aos membros das sociedades auferirem rendimentos que sozinhos não alcançariam.

Acerca da personalização da sociedade, bem ensina o professor Ulhoa (2004, p.112)61 que:

A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõem. Este princípio, de suma importância para o regime dos entes morais, também se aplica à sociedade empresária. Tem ela personalidade jurídica distinta da de seus sócios; são pessoas inconfundíveis, independentes entre si.

E complementa o professor ao tratar sobre responsabilidade patrimonial:

[...] em conseqüência, ainda, de sua personalização, a sociedade terá seu patrimônio próprio, seu, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada um de seus sócios. Sujeito de direito personalizado autônomo, a pessoa jurídica responderá com o seu patrimônio pelas obrigações que assumir. Os sócios, em regra, não poderão não responderão pelas obrigações da sociedade. Somente em hipóteses excepcionais, que serão examinadas a seu tempo, poderá ser responsabilizado o sócio pelas obrigações da sociedade. (ULHOA, 2004, p.114)

Nesse raciocínio, a responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade empresária é sempre subsidiária. Á vista do disposto no art. 1.024, CC/02 e art. 596. do CPC, que asseguram aos sócios o direito de exigirem o prévio exaurimento do patrimônio social. Segundo Ulhoa (2004, p.116):

Quando a lei qualifica de “solidária” a responsabilidade de sócios – ao delimitar a dos membros da N/C (CC/02, art. 1.039) dos comanditados da C/S (art. 1.045), dos diretores da C/A (art. 1.091) ou dos da limitada em relação à integralização do capital social (art. 1.052) -, ela se refere às relações entre eles; quer dizer, se um sócio descumpre sua obrigação, esta pode ser exigida dos demais, se solidários.

Entretanto, o engenho humano não demorou a desvirtuar o instituto das "pessoas morais", aproveitando-se de sua personalidade para cometer fraudes e lesar o direito de outros62.

Diante do apontado desvio de finalidade da pessoa jurídica, os Tribunais desenvolveram a chamada teoria da desconsideração da personalidade jurídica para, afastando a separação inicial entre o ente moral e as pessoas que o criaram, penetrar no patrimônio dos sócios que dela se utilizaram para fraudar o direito.

Desse modo, positivou-se no ordenamento jurídico brasileiro a desconsideração da personalidade jurídica, sendo hoje prevista em instrumentos normativos como o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90)63, a Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 8.884/94), a Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98) e o CC/02.

É notório que as pessoas jurídicas, como sujeitos de direitos que são, exercem importante papel para o desenvolvimento sócio-econômico do país. São elas as responsáveis pela maior quantidade de contratações de trabalhadores. Elas que produzem a maior parte da riqueza do país, pois são, em sua maioria, titulares de empresas que fazem circular bens e prestam serviços. Enfim, são as grandes responsáveis, por desenvolverem a "livre iniciativa" preconizada como um dos fundamentos da República enumerados no art. 1º da Constituição Federal ao lado dos "valores sociais do trabalho".

No entanto, a personificação da pessoa jurídica e sua conseqüente responsabilidade patrimonial deixaram de ter caráter absoluto. Assim, uma vez que exista fraude e/ou abuso de direito por parte dos sócios usando da personalidade jurídica da sociedade, esta poderá ser desconsiderada para atingir o patrimônio pessoal daqueles. Ressalta-se que a desconsideração da sociedade jurídica não pode ser realizada de modo arbitrário pelos juízes. A teoria não pode ser banalizada em sua aplicação, devendo sempre se revestir de caráter excepcional, e é essa a mensagem que se pretende com a explanação, mesmo que breve, desse tema.

Nesta seara, vale trazer o esclarecimento do professor Ulhoa (2004, p.117):

Se o patrimônio social não foi suficiente para integral pagamento dos credores da sociedade, o saldo do passivo poderá ser reclamado dos sócios, em algumas sociedades, de forma ilimitada, ou seja, os credores poderão sacias seus créditos até a total satisfação, enquanto suportarem os patrimônios particulares dos sócios. Em outras sociedades, os credores somente poderão alcançar dos patrimônios particulares um determinado limite, além do qual o respectivo saldo será perda que deverão suportar. Em um terceiro grupo de sociedades, alguns dos sócios têm responsabilidade ilimitada e outros não.

Do exposto, pode-se verificar o risco em que se encontraria o patrimônio de qualquer pessoa física no caso de um eventual auto de infração ou qualquer outro tipo de execução. Visando reduzir estes riscos e salvaguardar os bens dos membros da família, a opção de se concentrar os bens imóveis e móveis de maior valor em uma única sociedade (Holding Patrimonial), que administrará estes bens em seu nome próprio, é muito válida.