5.Exemplos de Decisões recentes do STF

Note-se a preocupação do julgador em delimitar "o que decidido" pelo Pleno ou Turma (jurisprudência dominante, harmônica e consolidada, a dispensar novo julgamento colegiado) ao decidir monocraticamente.

Algumas dessas decisões sequer já foram publicadas, por serem recentíssimas (datando de menos de um mês).

Em fevereiro último, por exemplo, o Min. Ricardo Lewandowski (10/02/2001) assim decidiu:

"Trata-se de mandado de injunção contra alegada omissão na elaboração da norma regulamentadora prevista no artigo 40, § 4º, III, da Constituição Federal. A impetração fundamenta-se na premissa de que, durante todo o período trabalhado no serviço público, foi exercida atividade em contato com agentes nocivos à saúde e à integridade física. A Advocacia-Geral da União manifestou-se pelo não conhecimento da impetração e, no mérito, pela sua improcedência. O Município de Divinópolis/MG apresentou contestação.

É o breve relatório.

Decido.

Referido entendimento foi reafirmado nos julgamentos dos Mandados de Injunção 795, 797, 809, 828, 841, 850, 857, 879, 905, 927, 938, 962, 998, 788, 796, 808, 815 e 825, conforme se observa da notícia publicada em 15/4/2009, no sítio eletrônico do STF, (......).

Dessa forma, a concessão de aposentadoria em razão do exercício de atividade exercida exclusivamente sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física deve ser analisada com a aplicação do art. 57 da Lei 8.213/91, norma que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, (.....). que se encontra assim redigido:

Ocorre, todavia, que a contagem de tempo, com todas as suas intercorrências, somente pode ser aferida, de forma concreta, pela Administração Pública, à luz dos dados constantes do prontuário do servidor, razão pela qual o pleito não pode ser provido, desde logo, de forma integral.

Vale ressaltar, ademais, que, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 40, § 4º, III, da Constituição, o parâmetro a ser utilizado é apenas a Lei 8.213/1991, não podendo ocorrer combinação de regimes, conforme decidiu este Tribunal por ocasião do julgamento do MI 758-ED/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, cujo acórdão foi assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Os embargos declaratórios visam ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, devendo, por isso mesmo, merecer compreensão por parte do órgão julgador.

APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE - PARÂMETROS.

Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima".

Registro, ainda, que esse entendimento aplica-se a todos os servidores públicos, independentemente do ente da federação ao qual pertençam, conforme assentado por esta Corte no julgamento do RE 238.591-AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, (....).

Isso posto, considerada a falta do diploma regulamentador a que se refere o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, concedo a ordem em parte para que o pleito de aposentadoria especial seja analisado pela autoridade administrativa, a quem compete a verificação do preenchimento ou não dos requisitos legais, em especial os do artigo 57 da Lei 8.213/1991."

No dia 15/02/2011, por sua vez, assim decidiu o Min. Celso de Mello em longa e bem fundamentada prolação, como de hábito:

"DECISÃO: Trata-se de reclamação na qual se sustenta que as autoridades reclamadas teriam desrespeitado a autoridade da decisão proferida no MI 1.616/DF, de que fui Relator, e em que concedida "ordem injuncional, para, reconhecido o estado de mora que se imputou ao Senhor Presidente da República, garantir, aos filiados à entidade sindical (...) impetrante, o direito de ter os seus pedidos de aposentadoria especial analisados, pela autoridade administrativa competente, à luz do art. 57 da Lei nº 8.213/91".

A parte reclamante, para justificar o alegado desrespeito à autoridade de tal decisão, invocou, em síntese, as seguintes razões:

"Em 10/11/2009, foi publicado no DJe nº 211 decisão proferida no Mandado de Injunção nº 1616-DF, impetrado pela entidade de classe da categoria da qual o Autor pertence, qual seja: o Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, perante Supremo Tribunal Federal, na qual foi suprida omissão legislativa no sentido de ‘conceder a ordem injuncional, para, reconhecido o estado de mora que se imputou ao Senhor Presidente da República, garantir, aos filiados à entidade sindical ora impetrante, o direito de ter os seus pedidos analisados, pela autoridade administrativa competente, à luz do art. 57 da Lei nº 8.213/91." (Doc. 03).

A referida decisão teve certificado seu trânsito em julgado em 09/12/2010. Assim, uma vez garantido aos filiados da Entidade Sindical a aplicação do regramento contido no art. 57, da Lei nº 8.213/91, para o cômputo do tempo de serviço prestado em condições especiais, o Autor na qualidade de substituído do MI nº 1616-DF pleiteou, administrativamente, perante a Superintendência Regional da 5ª Região Fiscal, a concessão do abono de permanência em decorrência direta da contagem especial deferida pelo e. STF, processo tombado sob o nº 18050.007940/2009-46 (Doc. 04), em trâmite na Divisão de Gestão de Pessoas - SRRF – 5RF – BA.

Decorridos 55 (cinquenta e cinco) dias sem manifestação da Administração Pública, o Auditor solicitou, através do sistema de comunicação interna denominado ‘NOTES’, informações acerca do andamento do seu requerimento administrativo, tendo obtido como resposta:

‘Aguardaremos orientações da unidade central, que solicitou, ainda em dez/09, às unidades, que fosse ‘sobrestada até que haja manifestação da COGRH’ a análise dos processos relativos aos Mandados de Injunção 1616 e 880’. (Doc. 08).

Após tal resposta sobreveio a edição da Instrução Normativa nº 1, de 22 de julho de 2010, da Secretaria da Previdência Social (Doc. 09), e Orientação Normativa SRF/MP nº 06, de 21 de junho de 2010 (doc. 10), razão pela qual solicitou o Servidor nova

informação acerca do andamento do processo administrativo, e mais uma vez, restou ainda mais evidenciada a omissão administrativa (...).

(...) transborda a omissão da Administração, na medida em que as decisões dessa Eg. Corte devem ser cumpridas de imediato, não comportando ‘estudo da matéria’, muito menos consulta a Advogado, no sentido de reforçar que nada fará a respeito." (grifei)

Ao prestar as informações que lhes foram solicitadas, as ilustres autoridades que figuram como reclamadas na presente sede processual assim se pronunciaram:

"32. Por todo o exposto, fica claro que a contagem diferenciada de tempo de serviço para fins de aposentadoria especial está condicionada à comprovação técnica de condições que causem efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, em consonância com o art. 40, § 4°, inciso III, da Constituição Federal.

33. No caso vertente, o reclamante teve averbado tempo de serviço especial por força de determinação judicial em sede do Mandado de Segurança n° 2008.33.00.017440-5, ainda não transitado em julgado, ação que, como é sabido, não admite dilação probatória e que, portanto não levou em consideração as normas regulamentadoras que tratam da comprovação do exercício laboral em situação especial.

34. O Mandado de Injunção nº 1.616, por seu turno, determina que se apliquem os ditames do art. 57 da Lei 8.413, de 1991, o que por sua vez atrai a aplicação dos normativos infralegais para comprovação e reconhecimento do preenchimento dos requisitos para deferimento da aposentadoria especial.

35. Cabe, por oportuno acrescentar que consultado os autos do processo administrativo n° 18050.007940/2009-46, cuja cópia segue anexa, não se encontrou ali nenhum dos documentos que deveriam instruir o pedido de contagem de tempo especial para fins de aposentadoria especial, mencionados nos arts. 7° e seguintes da IN SPPS/MPS n° 1/2010 como sendo os necessários para o procedimento de reconhecimento de tempo de atividade especial." (grifei)

Passo a apreciar a admissibilidade, no caso ora em exame, do instrumento constitucional da reclamação.

Todos sabemos que a reclamação, qualquer que seja a natureza que se lhe atribua - ação (PONTES DE MIRANDA, "Comentários ao Código de Processo Civil", tomo V/384, Forense), recurso ou sucedâneo recursal (MOACYR AMARAL SANTOS, RTJ 56/546-548; ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, "O Poder Judiciário e a Nova Constituição", p. 80, l989, Aide), remédio incomum (OROSIMBO NONATO, "apud" Cordeiro de Mello, "O processo no Supremo Tribunal Federal", vol. 1/280), incidente processual (MONIZ DE ARAGÃO, "A Correição Parcial", p. 110, 1969), medida de direito processual constitucional (JOSÉ FREDERICO MARQUES, "Manual de Direito Processual Civil", vol. 3º, 2ª parte, p. 199, item n. 653, 9ª ed., l987, Saraiva) ou medida processual de caráter excepcional (Ministro DJACI FALCÃO, RTJ 112/518-522) -, configura instrumento de extração constitucional destinado a viabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem político-jurídica, a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, "l"), consoante tem enfatizado a jurisprudência desta Corte Suprema (RTJ 134/1033, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

A destinação constitucional da via reclamatória, portanto - segundo acentua, em autorizado magistério, JOSÉ FREDERICO MARQUES ("Instituições de Direito Processual Civil", vol. IV/393, 2ª ed., Forense) -, além de vincular esse meio processual à preservação da competência global do Supremo Tribunal Federal, prende-se ao objetivo específico de salvaguardar a extensão e os efeitos dos julgados desta Suprema Corte.

Impende observar, considerados os elementos contidos nestes autos, que os ora reclamados não desrespeitaram a autoridade da decisão por mim proferida nos autos do MI 1.616/DF, de que fui Relator.

É que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em diversos precedentes firmados sobre o tema (MI 1.115-ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – MI 1.125-ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - MI 1.189-AgR/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.), explicitou o alcance de sua compreensão em torno da matéria em causa, salientando, então, que, efetivada, por esta Corte, a integração normativa necessária ao exercício de direito pendente de disciplinação normativa, exaure-se, aí, a função jurídico-constitucional para a qual foi concebido (e instituído) o remédio constitucional do mandado de injunção, como se vê de decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:

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"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE

ADMINISTRATIVA.

1. A autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente.

2. Agravo regimental ao qual se nega provimento."

(MI 1.286-ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno – grifei)

Isso significa, portanto, que não cabia deferir, em sede injuncional, como reiteradamente acentuado por esta Suprema Corte (MI 1.312/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - MI 1.316/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – MI 1.451/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.), "a especificação dos exatos critérios fáticos e jurídicos que deverão ser observados na análise dos pedidos concretos de aposentadoria especial, tarefa que caberá, exclusivamente, à autoridade administrativa competente ao se valer do que previsto no art. 57 da Lei 8.213/91 e nas demais normas de aposentação dos servidores públicos" (MI 1.277/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei).

Vale transcrever, por relevante, trecho da decisão proferida pelo eminente Ministro AYRES BRITTO, na Rcl 9.100-MC/PR, em contexto assemelhado ao que emerge deste processo:

"(...) a pretensão do autor desborda dos limites objetivos do que decidimos no MI 815. Nesse julgado este nosso Supremo Tribunal Federal tão somente removeu a omissão inconstitucional do legislador na edição de lei regulamentadora da aposentadoria especial dos servidores públicos prevista no § 4º do art. 40 da Constituição Federal. Confiram-se as seguintes passagens da ementa, do acórdão e de meu voto no MI 815:

(....)" (grifei)

Não custa relembrar, por necessário, em face da ausência, na espécie, dos pressupostos que poderiam legitimar o ajuizamento da reclamação, que este remédio constitucional não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte.

É que a reclamação - constitucionalmente vocacionada a cumprir a dupla função a que alude o art. 102, I, "l", da Carta Política (RTJ 134/1033) – não se qualifica como sucedâneo recursal, nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, eis que tal finalidade revela-se estranha à destinação constitucional subjacente à instituição dessa medida processual, consoante adverte a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"(...) - O remédio constitucional da reclamação não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...)." (Rcl 6.534-AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. A RECLAMAÇÃO NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. RECURSO IMPROVIDO.

I - A reclamação constitucional não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso próprio para conferir eficácia à jurisdição invocada nos autos da decisão de mérito.

(....)

III - Reclamação improcedente.

IV - Agravo regimental improvido." (Rcl 5.684-AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - grifei)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(....)

3. O instituto da Reclamação não se presta para substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo juízo ‘a quo’.

(....)

5. Agravo regimental não provido." (Rcl 5.465-ED/ES, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - grifei)

"CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO: NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO OU DE AÇÃO RESCISÓRIA.

I. - A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ação rescisória.

II. - Reclamação não conhecida." (RTJ 168/718, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno - grifei)

"Não cabe reclamação destinada a invalidar decisão de outro Tribunal, que haja porventura divergido da jurisprudência do Supremo Tribunal, firmada no julgamento de causa diferente, mesmo em se tratando de controvérsias de porte constitucional.

Também não é a reclamação instrumento idôneo de uniformização de jurisprudência, tampouco sucedâneo de recurso ou rescisória, não utilizados tempestivamente pelas partes." (Rcl 724-AgR/ES, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Pleno - grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE OU SIMILITUDE DE OBJETOS ENTRE O ATO IMPUGNADO E A EXEGESE DADA PELO TRIBUNAL.

(......)

A questão da responsabilidade do Estado pelas dívidas da instituição financeira estatal revela tema afeto ao processo de execução que tramita na Justiça do Trabalho, não guardando pertinência com o objeto da presente ação. A reclamação não pode servir de sucedâneo de outros recursos ou ações cabíveis." (Rcl 1.852-AgR/RN, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - grifei)

"O despacho acoimado de ofender a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal negou seguimento, por razões processuais suficientes, ao recurso ordinário interposto contra acórdão em mandado de segurança. Por esse fundamento não é cabível reclamação, eis que a decisão da Corte Maior não cuida da matéria.

(.....)

A reclamação não pode servir de sucedâneo de recursos e ações cabíveis, como decidiu esse Plenário nas Rcl Ag.Rg 1852, relator Maurício Correa e Rcl Ag.Rg. 724, rel. Min. Octávio Gallotti. (...)." (Rcl 1.591/RN, Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei)

Em conclusão, não se acham presentes, na espécie, as situações legitimadoras da utilização do instrumento reclamatório.

Sendo assim, em face das razões expostas, e considerando, ainda, a decisão que proferi na Rcl 10.769-MC/DF, nego seguimento à presente reclamação, restando prejudicado, em conseqüência, o exame do pedido de medida liminar.

Arquivem-se os presentes autos."

No dia seguinte (16/02/2011), saíram essas duas Decisões da Min. Cármen Lúcia:

"O Impetrante alega que é médico da Secretaria de Saúde desde 14.10.1977 e que

"labora submetido a condições de insalubridade, estando, de forma habitual e permanente, exposto a pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, além de vírus, bactérias e outros agentes" (fl. 1).

Sustenta que teria direito

"à adoção de requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria, uma vez que trabalha há mais de 25 anos sob condições especiais de insalubridade" (fl. 9).

Afirma ser necessário "estabelecer para o caso concreto (...), de forma temporária, as balizas do exercício do direito constitucional, até a vinda da lei complementar prevista [no art. 40, § 4º, da Constituição da República], suprimindo-se a omissão legislativa" (fl. 9).

Pede o deferimento do benefício da justiça gratuita e, no mérito, seja:

"julgado procedente o presente remédio constitucional, de forma a:

a) reconhecer expressamente [seu] o direito (...) a contagem diferenciada do tempo de serviço prestado (...) em condições insalubres (...), bem como o direito a conversão do tempo especial em comum, mediante aplicação do fator 1,4 [e]

b) emitir pronunciamento jurisdicional apto a regulamentar temporariamente as condições de exercício (...) [do seu] direito (...), mediante a adoção analógica integrativa do regime geral da previdência social (Lei n. 8.213/91), até que sobrevenha a regulamentação legislativa prevista no art. 40, § 4º, da [Constituição da República]" (fl. 13).

Em 6.10.2010, deferi a justiça gratuita e fixei o prazo de dez dias para que o Impetrante demonstrasse que a Administração Pública teria negado o seu pedido de aposentadoria especial com fundamento na omissão legislativa apontada (fls. 1-4 dos documentos).

Em 28.10.2010, o Impetrante alegou que, no julgamento dos "MI/758, MI/795, MI/966, MI/874, MI/1033, MI/1905, dentre outros (...), merece ser indicado não ter havido, em tais ações, a indicação da necessidade de apresentação de cópia de documento hábil a demonstrar a negativa do ente público ao pedido de aposentadoria especial, tendo em vista sua desnecessidade ao julgamento do feito, pois versa, apenas, acerca da pretensão de garantia de direito, e não de obtenção de benefício previdenciário" (fl. 3 dos documentos).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

O mandado de injunção é garantia constitucional prestante, exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais, bem como a soberania, a cidadania e a nacionalidade, quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (art. 5º, inc. LXXI, da Constituição da República).

Pressupõe, portanto, a existência de preceito constitucional dependente da regulamentação por outra norma, esta de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos.

Na espécie vertente, o Impetrante alega que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito à aposentadoria especial, pois os termos para sua aposentação deveriam ser definidos por lei complementar.

Para ser cabível o mandado de injunção, não basta que haja eventual obstáculo ao exercício de direito ou liberdade constitucional em razão de omissão legislativa, mas concreta inviabilidade de sua plena fruição pelo seu titular. Daí porque há de ser comprovada, de plano, a titularidade do direito (no caso, à aposentadoria) e a sua inviabilidade decorrente da ausência de norma regulamentadora do direito constitucional.

O Supremo Tribunal firmou o seguinte entendimento sobre a necessidade dos pressupostos de cabimento do mandado de injunção:

"Constitucional. Mandado de Injunção. Seguimento Negado pelo Relator. Competência do Relator (RI/STF, art. 21, par 1º; Lei n. 8.038, de 1.990, art. 38): Constitucionalidade. Pressupostos do Mandado de Injunção. Legitimidade Ativa.

(.......)

III. Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora.

IV. (.....)" (MI 375-AgR/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 15.5.1992, grifos nossos).

Dessa forma, é pressuposto do mandado de injunção a demonstração, no plano fático, da concreta inviabilidade do exercício de direito constitucional, em razão da ausência de norma que lhe dê eficácia plena.

Neste mandado de injunção, o Impetrante não demonstrou que a Administração Pública teria negado o seu pedido de aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República, com fundamento na inexistência de norma que regulamente esse dispositivo. Intimado para suprir a falha apontada e emendar a petição inicial nos termos do art. 284 do Código de Processo Civil, o Impetrante não cumpriu a determinação no prazo assinalado.

Portanto, ausentes estão os requisitos processuais que viabilizariam o regular trâmite do presente mandado de injunção.

Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de injunção (art. 284, parágrafo único, do Código de Processo Civil c/c art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)." e

"O Impetrante alega que "é servidor público federal aposentado, com proventos proporcionais (70%), junto a Universidade Federal de Santa Maria – UFSM" (fl. 4).

Sustenta que, "embora exista previsão constitucional acerca da aposentadoria especial e conversão de períodos, conforme se constata da literal disposição do artigo 40, § 4º, III, da Constituição da República de 1988, não houve a regulamentação do direito por norma infraconstitucional para disciplinar a conversão entre os períodos de trabalho insalubre e o comum" (fl. 6).

Assevera que "essa omissão do legislador acarreta enorme prejuízo ao impetrante, que se aposentou com proventos proporcionais de 70% (setenta por cento) de sua remuneração na ativa" (fl. 6).

Pede:

"A concessão da segurança para declarar:

a) a ilegalidade da omissão na regulamentação do direito a conversão do tempo de trabalho especial em comum, dando ciência desta ilegalidade às autoridades coatoras;

b) O direito a conversão do tempo de serviço especial convertido em comum e analisado pela autoridade administrativa ou judicial competente, de acordo com o que dispõe o artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, haja vista a ausência de diploma legal que regulamente o artigo 40, § 4º, da Constituição da República, a fim de que possa se aposentar com proventos integrais, convertendo-se o tempo trabalhado em condições insalubres em período comum, aplicando-se o fator de conversão por todo o período trabalhado nestas condições especiais de insalubridade perante o regime celetista e estatutário, apreciadas as condições individualmente pela autoridade competente, administrativa e/ou judicial" (fl. 11).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

O Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte entendimento sobre a necessidade dos pressupostos de cabimento do mandado de injunção:

"(...) (MI 375-AgR/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 15.5.1992).

Essa circunstância não ocorre ao Impetrante, servidor público aposentado, que já está exercendo o seu direito à aposentadoria, independentemente da ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República.

Os Ministros deste Supremo Tribunal têm negado seguimento a mandados de injunção impetrados por servidor público inativo com o propósito de obter a revisão de suas aposentadorias, por faltar a essas impetrações a demonstração da inviabilidade do exercício de direito constitucional, em razão da inexistência da norma que lhe dê eficácia plena. Nesse sentido, os seguintes julgados: MI 2.924, de minha relatoria, DJe 25.6.2010; MI 2.351, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 31.8.2010; MI 2.494, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 31.8.2010; MI 1.096, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 6.8.2009; e MI 929, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 30.1.2009.

Assim, a aposentadoria do Impetrante evidencia que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República não inviabilizou o exercício de seu direito subjetivo à aposentação.

Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de injunção (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)."

Sem querer me alongar demasiadamente, mais uma Decisão, de 22/02/2011 (Min. Lewandowski):

Mandado de Injunção 2955

"Assento, também, que a via do mandado de injunção é adequada para dirimir a questão sob comento: saber qual a lei a ser aplicada a fim de assegurar, na espécie, o direito à aposentadoria especial, em razão do exercício de atividade exercida exclusivamente sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, prevista no § 4º, III, do art. 40 da Constituição Federal, verbis:

"Art. 40 (...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

(...)

III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física" (grifos meus).

Com efeito, nos termos do artigo 5º, LXXI, da Constituição Federal:

"conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

Conforme assente na jurisprudência da Corte, não existe lei regulamentadora do direito à aposentadoria especial em razão de atividade exercida exclusivamente sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, prevista no § 4º do art. 40 da Constituição Federal.

Assim, afigura-se correto o remédio constitucional escolhido, pois não há, à falta de previsão legal, direito líquido e certo amparável por meio do mandado de segurança.

Nessa linha, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, após o julgamento dos Mandados de Injunção 721/DF e 758/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, passou a adotar a tese que essa garantia constitucional destina-se à concretização, caso a caso, do direito constitucional não regulamentado, assentando, ainda, que com ele não se objetiva apenas declarar a omissão legislativa, dada a sua natureza nitidamente mandamental.

Transcrevo a ementa do MI 758/DF citado:

"(......)".

Referido entendimento foi reafirmado nos julgamentos dos Mandados de Injunção 795, 797, 809, 828, 841, 850, 857, 879, 905, 927, 938, 962, 998, 788, 796, 808, 815 e 825, conforme se observa da notícia publicada em 15/4/2009, no sítio eletrônico do STF, abaixo transcrita:

"(...........).

Dessa forma, a concessão de aposentadoria em razão do exercício de atividade exercida exclusivamente sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física deve ser analisada com a aplicação do art. 57 da Lei 8.213/91, norma que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, que se encontra assim redigido:

"(.....)".

Ocorre, todavia, que a contagem de tempo, com todas as suas intercorrências, somente pode ser aferida, de forma concreta, pela Administração Pública, à luz dos dados constantes do prontuário do servidor, razão pela qual o pleito não pode ser provido, desde logo, de forma integral.

Vale ressaltar, ademais, que, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 40, § 4º, III, da Constituição, o parâmetro a ser utilizado é apenas a Lei 8.213/1991, não podendo ocorrer combinação de regimes, conforme decidiu este Tribunal por ocasião do julgamento do MI 758-ED/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, cujo acórdão foi assim ementado:

"(......)".

Registro, ainda, que esse entendimento aplica-se a todos os servidores públicos, independentemente do ente da federação ao qual pertençam, conforme assentado por esta Corte no julgamento do RE 238.591-AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, que foi assim ementado:

"(.......).".

Isso posto, considerada a falta do diploma regulamentador a que se refere o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, concedo a ordem em parte para que o pleito de aposentadoria especial seja analisado pela autoridade administrativa, a quem compete a verificação do preenchimento ou não dos requisitos legais, em especial os do artigo 57 da Lei 8.213/1991."

Por último, na Sessão do Pleno de 02/3/2011, ao julgar os Agravos Regimentais interpostos em uma meia dúzia de Mandados de Injunção decididos monocraticamente pelo Min. Gilmar Mendes, a Corte, unanimemente, negou-lhes provimento. Eis o teor da Decisão de um deles (MI 1190, DJ de 24/8/2010):

O impetrante afirma ser servidor público e ter desempenhado suas funções em contato com agentes nocivos à saúde e à integridade física. Nesse sentido, pleiteia a contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres, nos termos do disposto na legislação que regulamenta a aposentadoria especial dos trabalhadores do setor privado.

Passo a decidir.

O dispositivo constitucional cuja falta de regulamentação é afirmada na inicial possui o seguinte teor:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

[...]

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Como se verifica da leitura da norma, diferentemente do que afirmado na inicial, a Constituição não dispõe sobre o suposto direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, tampouco exige a sua regulamentação. O inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição assegura tão somente o direito à aposentadoria especial para os servidores que tenham exercido suas atividades em tais condições.

O mandado de injunção há de ter por objeto o não cumprimento de dever constitucional de legislar que, de alguma forma, afeta direitos constitucionalmente assegurados (falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à soberania e à cidadania).

No caso em exame, é inexistente o dever constitucional de regulamentação alegado pelo impetrante, motivo pelo qual é manifestamente incabível o writ.

Ante o exposto, nego seguimento ao presente mandado de injunção (art. 21, § 1º, do RI/STF)."

6.Conclusões (algumas)

No artigo "A aposentadoria e suas especificidades", eu concluí dizendo:

"Portanto, quem for servidor público (RPPS) e que, se fosse celetista (RGPS), já poderia requerer a aposentadoria especial pela sujeição durante longo tempo a agentes físicos, químicos ou biológicos, de forma permanente, sem intermitências, listados no Anexo IV ao Decreto nº 3.048, de 1997 e suas alterações posteriores (aposentadoria especial dos celetistas) deve aproveitar para ajuizar seu MI o quanto antes, pois o ato jurídico perfeito precisa se perfazer antes que uma LC específica dê tratamento diverso, ao definir os critérios e requisitos diferenciados de que fala nossa CF/88, art. 40, § 4º, III.

Os critérios e requisitos a serem atendidos pelos servidores públicos para a obtenção da aposentadoria nos termos do art. 40, § 4º, III, da CF/88 podem surpreender e frustrar a expectativa de quem confia que serão os mesmos do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Conquanto possam até ser mais favoráveis. O futuro dirá."

Vê-se, pelo exposto, que a maré verde da concessão dos MIs intentados por servidores públicos ou por entidade de classe que os representem vem esbarrando em, a meu ver, pretensões deduzidas além do que já concedido pelo STF nos Mandados de Injunção julgados pelo Pleno ou Turma (decisões colegiadas).

Destaquei pedidos de aposentados e de servidores que querem apenas ver convertido seu tempo (insuficiente, por certo, para fazer jus à aposentadoria especial, mesmo nos termos da Lei nº 8.213/91, art. 57), dentre outros, que não obtiveram êxito. Um deles fala em concessão do abono de permanência! Ora, uma premissa da aposentadoria especial é que o aposentado não pode continuar exercendo aquela(s) atividade(s), sob pena de ver seu benefício cessado, cassado.

Faz-se muita confusão (de há muito, venho dizendo que o trabalhador não conhece seus diretos) entre ter o direito à aposentadoria especial (permanecer 25 anos, como regra, laborando em condições prejudiciais à saúde ou á integridade física) e poder converter tempo especial menor que aquele para obter, não a especial, a aposentadoria por tempo de contribuição com conversão de tempo especial em comum (na qual incide o temido fator previdenciário, tão mais redutor do benefício quanto menor a idade cronológica do segurado).

A jurisprudência do Supremo vem repetindo que OU se fez jus (trabalhou o tempo mínimo e nas condições que, se fora celetista, lhe daria o direito) à aposentadoria especial OU (a menos que a futura e aguardada LC diga algo nesse sentido) o tempo especial menor contará rigorosamente como computado, contribuído, sem qualquer tempo ficto fruto de conversão.

Outra palavrinha sempre presente nas decisões é "exclusivamente". Quer dizer: o servidor público tem que comprovar que sempre fez aquilo, e esteve sujeito àquelas condições nocivas ("prejudiciais à saúde ou à integridade física"), e que não fazia outra coisa simultaneamente.