10. FUNÇÃO TURÍSTICA DA PROPRIEDADE
Com o advento da nova ordem constitucional, o conceito da função da propriedade modificou-se, abandonando-se a visão privada do Código Civil de 1916, alcançando-se uma ótica social, conforme expressamente disposto no artigo 5º, XXIII, da Constituição Federal.
Como corolário desta função social, surge também a necessidade de que a propriedade atenda sua função ambiental, exigência esta feita expressamente em relação à propriedade rural (art. 186, I e II, da CF) e implicitamente à propriedade urbana (art. 182, § 2, CF).
Ressalte-se que quando a Constituição Federal em seu art. 182, §2º, diz que a propriedade urbana atenderá sua função social quando atender o disposto no plano diretor, está ela reconhecendo implicitamente que tal propriedade também deve cumprir sua função ambiental, já que este instrumento – plano diretor – é justamente o instrumento legal da política ambiental urbana (meio ambiente artificial).
Ressalte-se que a propriedade como instituto jurídico teve radicalmente alterada sua estrutura, pois além de incorporar em seu conteúdo a função social, uniu-se em vínculo placentário a tutela ambiental. Em outras palavras, o respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado constitui premissa básica para o atendimento da função social da propriedade, mormente quando diretamente relacionado à proteção da vida humana (GOMES, 2000, p. 170).
Mas não é só, além de evitar-se a ocorrência de degradação – como ensina Francisco José Marques Sampaio – a "recomposição do ambiente degradado e a reparação dos danos faz-se necessária para que se restabeleça a ordem constitucional no que diz respeito ao direito de todos à manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado e à garantia de que a propriedade cumpra sua função social." (2003, p. 50)
Desta forma, a necessidade da propriedade – urbana ou rural – cumprir sua função ambiental é noção pacífica na doutrina e reconhecida expressamente pelo ordenamento jurídico. O que se impõe de novo é a verificação da função turística da propriedade.
Ocorre que, conforme já apontado acima, o turismo enquadra-se dentro da noção de meio ambiente cultural, razão pela qual é inquestionável existir uma faceta do direito à propriedade que tenha ligação com sua função turística e, portanto, ambiental.
Não se pode negar que o exercício do direito de propriedade, conforme o caso, pode agir tanto positivamente quanto negativamente no fenômeno turístico, bastando verificar o exemplo de várias praias no litoral brasileiro que perderam consideravelmente suas belezas naturais após a intensificação de construções de grandes prédios na orla marítima, retirando todo o aspecto agradável da paisagem local.
De igual forma, a construção de um grande prédio com visual moderno ao lado de monumento ou prédio histórico pode contribuir em muito para a redução do turismo em determinado local, em razão da quebra da harmonia na paisagem artificial-histórica que ali existia.
Portanto, não se pode desconhecer a existência da função turística da propriedade, sendo necessário que se busque um conceito para a mesma. Após fazer uma profunda incursão sobre a função social e ambiental da propriedade, o professor Antônio Carlos Brasil Pinto (2003, p.122), traça o conceito de função turística da propriedade, nos seguintes termos:
"A propriedade, pública ou privada, rural ou urbana, cumpre sua função turística quando, tomada em conjunto ou individualmente, não interfere na harmonia e contribui para a preservação e valorização de locais ou porção do território que desencadeiam e favorecem o fenômeno turístico e o especial interesse de visitação, ante seu grande significado histórico, artístico, paisagístico, pitoresco, natural, estético, arqueológico, palenteológico, ecológico, científico ou cultural, ou traduzam referências à identidade, à ação, e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade nacional."
Assim, para que a propriedade cumpra sua função social, deve ela exercer dois atributos, um positivo e outro negativo: o positivo, consiste em contribuir na harmonia ou melhora do local para fomentar o fenômeno turístico; o negativo, consiste em abster-se de causar quaisquer danos ou interferências na paisagem ou característica que fomenta o turismo no local.
11. O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DOS BENS TURÍSTICOS E DO DIREITO AO TURISMO
11.1. DA DEFESA DOS BENS TURÍSTICOS
A Constituição Federal, em seu artigo 129, III, estabeleceu as seguintes funções institucionais para o Ministério Público:
"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
.
III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;"
Conforme exposto anteriormente, os bens turísticos são espécies de recursos ambientais culturais, e portanto integram o conceito de meio ambiente, sendo inquestionável que a defesa deles é também incumbência do Ministério Público.
Portanto, qualquer violação ou ameaça de lesão a bens turísticos, estejam eles sob domínio de particulares ou do poder público, pode e deve ser combatida pelo Ministério Público, através da ação civil pública ou de outro meio processual adequado.
Ademais, a possibilidade de utilização de ação civil pública para defesa do patrimônio turístico – e portanto dos bens turísticos – vem expressamente estabelecida pela legislação infracionstitucional, nos seguintes termos (Lei n. 7.347-85):
"Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I – ao meio ambiente;
...
III – aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;"
Pois bem, a legislação específica nacional a respeito da defesa do bem turístico é a Lei n. 6.513, de 20 de dezembro de 1977, que dispõe sobre a criação de áreas especiais e de locais de interesse turístico, a qual em seu artigo 1º elenca os bens e valores a serem protegidos em nome do turismo:
"Art. 1º Consideram-se de interesse turístico as Áreas Especiais e os Locais instituídos na forma da presente Lei, assim como os bens de valor cultural e natural, protegidos por legislação específica, e especialmente:
I – os bens de valor histórico, artístico, arqueológico ou pré-histórico;
II – as reservas e estações ecológicas;
III – as áreas destinadas à proteção dos recursos naturais renováveis;
IV – as manifestações culturais e etnológicas e os locais onde ocorram;
V – as paisagens notáveis;
VI – as localidades e os acidentes naturais adequados ao repouso e à prática de atividades recreativas, desportivas ou de lazer;
VII – as fontes hidrominerais aproveitáveis;
VIII – as localidades que apresentem condições climáticas especiais;
IX – outros que venham a ser definidos, na forma desta Lei."
O dispositivo em questão estabelece o interesse turístico não só das áreas especiais e locais instituídos pela Lei n. 6.513-77, mas também dos bens de valor cultural e natural protegidos por legislação específica e, especialmente, aqueles mencionados nos incisos de I a IX.
Portanto, segundo interpretação teleológica, observa-se que aqueles bens elencados nos incisos, independentemente de serem declarados áreas ou locais especiais nos termos dos arts. 2º, 3º e 4º, ou de serem protegidos por legislação específica, por si só já devem ser protegidos, permitindo-se inclusive a utilização de ação civil pública, conforme expresso no artigo 1º, III, da Lei n. 7.347-85.
É de se destacar que alguns dos bens elencados nos incisos mencionados já têm proteção legislativa específica e suficiente – como as estações ecológicas e bens de valor histórico ou arqueológico – contudo, outros não têm tal proteção, como as localidades e os acidentes naturais ao repouso, à prática de atividades recreativas, desportivas ou de lazer. Também não têm proteção específica os locais onde ocorram as manifestações culturais e etnológicas (inciso IV).
Portanto, independentemente do bem ser protegido por alguma legislação específica, tendo ele função turística, seja para práticas recreativas ou desportivas, já poderá ser protegido por ser integrante do meio ambiente cultural.
Em relação aos efeitos desta lei, José Afonso da Silva (1981, p. 515-516) aponta como primordial o fato do condicionamento da propriedade ao objetivo do plano e programa a serem desenvolvidos no local, pois o interesse turístico assume a natureza de função social, devendo a propriedade privada conformar-se, motivo pelo qual os proprietários terão limitações e responsabilidade da proteção, conservação, segurança e higiene dos bens indicados.
Assim, em exemplo hipotético, parece ser possível a utilização de ação civil pública objetivando evitar a implantação de um grande resort em praia paradisíaca cujo projeto arquitetônico destoe totalmente da paisagem natural ali estabelecida, prejudicando assim o interesse turístico do local.
Não se sustenta, neste exemplo acima, de barrar a atividade do referido empreendimento, nem de redução de seu tamanho ou expressividade econômica, o que se discute é numa concepção de desenvolvimento sustentável adaptar seu projeto à paisagem local.
Em sentido semelhante, o Supremo Tribunal Federal desde há muito já se posicionou sobre a possibilidade de limitações ao direito de construir, sendo que na representação 1.048, em que se questionou os arts. 164 e 165 da Constituição do Estado da Paraíba que limitavam a altura e largura mínima de prédios na orla marítima, entendeu por manter tais restrições, sendo que, o Ministro Djaci Falcão assim sustentou seu voto:
"As regras em causa, sem dúvida de elevado alcance, visam salvaguardar e preservar valores que se sobrepões ao interesse meramente Municipal, constituindo, sim, um interesse comum ao Município e ao Estado, que colaboram no planejamento integrado do desenvolvimento econômico e social, tendo em vista a saúde, a segurança, a comodidade da população, o patrimônio ecológico e paisagístico, etc. atendidas as peculiaridades não somente locais, como da própria região." (RTJ 101/474)
Exemplos de aplicação da legislação de áreas de interesse turístico são trazidos por Saint-Clair Honorato Santos (2003, p. 122), pois no Estado do Paraná o Parque Marumbi foi criado pelo Decreto 7.919/84 e as áreas litorâneas protegidas pelo Decreto 7.839/80, ambos com fundamento na legislação acima transcrita.
Outro exemplo de aplicação de tal lei é a decisão tomada pelo Conselho Nacional de Turismo (259ª Reunião de 13 de Dezembro de 1982, publicada no DU 19/01/83, Seção I, p. 1.108/10) em que declarou várias localidades de Santa Catarina, localizadas nos municípios de Piçarras, Penha, Camburiú, Itapema e Porto Belo, em que, por conseqüência, nos locais não poderá ocorrer construções além da conta altimétrica de mais de cem metros, vedação de movimentos de terras (cortes e aterros) que possam alterar as formas dos acidentes naturais da região, dentre outras.
Outro ponto interessante a ser abordado é a possibilidade de, por via judicial, compelir-se o Poder Público a instituir áreas e locais de interesse turístico, visando não só a proteção dos bens turísticos, mas também da atividade econômica a ser desenvolvida.
Antônio Carlos Brasil Pinto (2003, p. 32), sintetiza as finalidades desta proteção estabelecida pela mencionada lei:
"Então, o texto da lei permite concluir que a declaração de interesse turístico de áreas especiais, locais e bens naturais e culturais tem por finalidade disciplinar seu uso não predatório. Da mesma maneira, é possível concluir que a proteção almejada alcança bens que, embora protegidos por outros textos, possam ter destinação turística. Por fim, os bens situados nos locais declarados de interesse turístico, apesar de não contemplados com proteção em legislação específica, o são só pelo fato da declaração estabelecida nessa Lei 6.513-77.
Esta é a interpretação oriunda dos arts. 1º, 3º, 4º e 6º da lei, embora evidente a falta de clareza e a boa técnica legislativa, posto que mais fácil e compreensível seria o estabelecimento de conceitos claros de cada um, atrelados à descrição das finalidades pretendidas, segundo cada espécie, que assim poderiam ser resumidas:
a) realização de planos e projetos de desenvolvimento turístico para Áreas Especiais de Interesse Turístico;
b) realização de projetos específicos para os Locais de Interesse Turístico;
c) inventários de bens naturais e culturais que, protegidos por legislação específica, possam ter utilização turística;
d) definição dos usos turísticos compatíveis com esses bens. (J. A. Ferraz, op. cit., p. 57)
Ora, as duas primeiras finalidades representam puras ações de planejamento, embora possam representar tam´bem a adoção de providências de natureza urbanística, objetivando o desenvolvimento do setor econômico com exclusividade.
A terceira finalidade é típica ação administrativa, preparatória da última, a qual também é de natureza urbanística, caso trate de bens imóveis e administrativa, se tratar de bens móveis, ambas porém com endereço econômico.
Importante sublinhar então que o objetivo primordial da lei, muito antes do propósito preservacionista, é de natureza econômica, aliás sintoma próprio de lei setorial, de marcante significado estatizante."
Do texto acima transcrito percebe-se a importância dos zoneamentos estabelecidos na Lei n. 6.513-77, que a despeito de não ser uma legislação moderna ou eminentemente preservacionista, pode ser utilizada não só para a proteção dos bens nela descritos como para o fomento da atividade turística.
Contudo, não se tem conhecimento de sua aplicação pelo Poder Público, razão pela qual é de se indagar sobre a possibilidade de, por via judicial, compelir-se a Administração à instituição destas áreas ou locais de interesse turístico, visando seu zoneamento e regulamentação.
Ao tratar sobre a possibilidade do Ministério Público atuar no combate à omissão administrativa, Gomes (2003, p. 31) assim se manifesta:
"Insta salientar que o desrespeito aos direitos assegurados na Carta Magna pode se dar também quando houver omissão do Poder Público ou de serviço de relevância pública, detendo o Parquet função institucional que o autoriza a agir, promovendo as medidas necessárias para a supressão da inércia, quando ilícita.
Com efeito, se a própria norma constitucional é expressa quando diz que o exercício de reportada função dar-se-á promovendo as medidas necessárias a sua garantia (CF, art. 129, inc. II), certamente legitima o Ministério Público a expedir recomendação ou ajuizar ação civil pública visando a que a entidade responsável saia da inércia quando configurada omissão inconstitucional, lesiva porquanto a direitos assegurados na Constituição."
É certo que talvez a instituição de local ou área de interesse turístico seja, conforme o caso, menos eficaz do que a proteção legal já existente ao referido bem (como a Lei dos Recursos Hídricos, Lei das Unidades de Conservações, etc...). Mas, não se pode descartar a hipótese de ser a instituição de área ou local de interesse turístico a melhor forma de proteção e do fomento à atividade em questão.
Então, nesta hipótese, e havendo omissão do Poder Público competente para tal, parece possível o ajuizamento de ação civil pública com pedido de obrigação de fazer, compelindo-o a instituir a área de proteção.
A hipótese de instituição seria análoga àquela já sedimentada na doutrina a respeito da possibilidade de, judicialmente, determinar-se o tombamento de bem de valor histórico, artístico ou cultural, conforme admitido expressamente por Wagner Júnior (2003, p. 199):
"Em outras palavras, temos claro que nas hipóteses de tombamento, o bem a sofrer a restrição, que até então era de interesse apenas do particular proprietário, passa a integrar o rol dos interesses públicos, razão pela qual, correto afirmar que toda a sociedade tem o direito, e por que não dizer, o dever, de conserva-lo.
Nessa linha de raciocínio, os entes legitimados poderão se valer da ação civil pública para discutir questões referentes ao tombamento, seja ajuizando processo contra o particular proprietário do bem a ser tombado, seja demandando contra a administração.
Para esse último caso, poderão os interessados, em especial, exigir posturas concretas da Administração, no sentido de providências visando a adoção de medidas com vistas à declaração do tombamento de um bem, ou mesmo de proteção daqueles já tombados."
De outro norte, Mazzilli (2001, p. 176) admite até mesmo a proteção judicial ao bem não tombado – em nossa analogia, ao bem não declarado de interesse turístico – permitindo inclusive que eventuais restrições ao uso da propriedade indenizáveis, sejam arcadas pelo Poder Público, a serem exigidas pelo proprietário em ação própria.
Assim, conclui-se que o papel do Ministério Público na defesa dos bens turísticos pode ser para exigir condutas comissivas ou omissivas, tanto do proprietário, como da Administração Pública.
Em relação ao proprietário podem ser exigidas ações no sentido de, dentre outras, conservar a propriedade – ajudando no fomento do turismo – ou omissões, tais como a não construção de imóvel que venha a romper o equilíbrio arquitetônico ou paisagístico do local, que venha a prejudicar o interesse turístico.
Também pode ser citada a possibilidade de ajuizamento de ação civil pública contra o proprietário que explora o ecoturismo, para que o mesmo respeite a capacidade de carga do meio ambiente em que exerce sua atividade.
No que pertine à Administração Pública, podem ser exigidas condutas omissivas – como a de não causar, com obras públicas, danos à paisagem de interesse turístico – e comissivas, como compeli-la a declarar certo bem ou bens como de interesse turístico, para os fins da Lei n. 6.513-77.
11.2. DA DEFESA DO DIREITO AO TURISMO
Outra questão ainda menos explorada diz respeito à atuação do Ministério Público na defesa do direito ao turismo como faceta do direito ao lazer assegurado constitucionalmente.
Nos termos do que já foi exposto anteriormente, é possível reconhecer a existência de um direito ao turismo – assegurado constitucionalmente – como forma de uma das fontes de lazer que a vida pode proporcionar.
Pois bem, o que se põe à discussão é se, caso haja por parte da Administração Pública ou do particular conduta prejudicando o direito de todos ao turismo, em ter acesso a algum lugar específico, poderia o Ministério Público exigir, judicialmente, o acesso àquele bem específico?
Em princípio é necessário que se reconheça o direito ao turismo como interesse difuso, pois é pertencente a um número indeterminável de pessoas, razão pela qual a legitimidade do Ministério Público se impõe, não só em razão do art. 129, III, da Constituição Federal, como também pelo inciso II, que atribui a esta instituição o dever de zelar pelos direitos nela garantidos.
Portanto, caso a Administração de um Parque Nacional, Estadual ou Municipal, venha a vedar acesso de ecoturistas sem que haja um fundamento razoável para tal, poderá o Ministério Público ingressar com ação contra o Poder Público visando garantir este acesso ao lazer.
É claro que, havendo fundamento justificável – tais como necessidade de preservação da área que foi degradada, ou em razão de falta de segurança – a conduta do administrador estará amparada pelo Direito, não podendo ser atacada.
Em relação ao bem de propriedade particular – como uma montanha de alto interesse turístico para esportes radicais, situada dentro de uma propriedade privada – torna-se difícil a garantia a este acesso, pois tal situação levaria a um conflito com o também garantido constitucionalmente direito à propriedade.
Contudo, a sub utilização da propriedade – incluindo-se aí na sua função turística – poderá levar o poder público a desapropria-la, seja para instituir um local de interesse turístico público, seja para implementar uma unidade de conservação.
