4 CONCLUSÕES

O presente trabalho busca realizar uma análise da interpretação levando em consideração os estudos mais contemporâneos sobre o tema. Trata-se de uma investigação de ordem filosófica, que busca chegar a resultados dentro da teoria da decisão do direito. Esta não é mais tão desvinculada da teoria formal do direito e, principalmente, da teoria dogmática, como se pensava, crescendo, cada vez mais, a atenção do jurista sobre a tomada de decisão, que antes era vista como algo extrajurídico, um momento posterior ao que interessava realmente ao direito.

Hoje se nota que a decisão é o ato que encerra o processo interpretativo (percurso gerador de sentido), construindo a norma jurídica a ser aplicada. Deste modo, a teoria dogmática do direito, anteriormente pensada como uma, até certo ponto, simples construção crítica a partir dos textos, como se nele fosse possível encontrar as normas jurídicas prontas e acabadas, não tem mais espaço. A mera análise dos textos, mesmo que crítica, é apenas o primeiro passo do processo interpretativo que se encerrará por meio de uma decisão.

Do século passado para este, a Ciência do Direito passou por inúmeras evoluções que precisam ser estudadas com mais afinco. As mudanças ocorridas em concepções filosóficas centrais para o conhecimento humano provocaram necessidades de alterações em diversas teorias jurídicas. Dentre as noções mais importantes que passaram por evoluções está a de "interpretação". Esta deixou de ser compreendida como um método para extração de sentidos, sendo entendida como um ato que permite a compreensão por parte do ser humano, uma construção de sentidos realizada pelo sujeito a partir do mundo.

As passagens da Filosofia do Ser para a Filosofia da Consciência e depois para a Filosofia da Linguagem refletiram intensamente na Ciência do Direito. Se o direito é normalmente entendido como um sistema de normas jurídicas e a construção destas (interpretação), que solucionam os problemas do caso concreto, é hoje estudada de modo bem diferente, nota-se que a Ciência do Direito passou por alterações em suas bases, no seu âmago.

As passagens referidas levaram à conferência de uma maior importância ao sujeito no processo interpretativo, atribuindo-se também maior ênfase à linguagem. O Giro-Linguístico permitiu perceber que a linguagem não somente busca representar os objetos do mundo, mas que ela também confere sentidos a eles. Ainda, estes objetos não contêm sentidos em si, apesar de terem sentidos associados a eles ao longo do tempo dentro de uma comunidade lingüística.

Quanto ao conhecimento humano, assumimos uma posição ontognosiológica, compreendendo ser possível uma conciliação entre Construtivismo e Realismo naquilo em que não se contradizem. É possível estudar o conhecimento (Epistemologia) valorizando o sujeito e o dado bruto, sem retirar a importância que ambos têm nesse processo comunicacional.

O sujeito é quem atribui sentidos aos objetos por meio da linguagem. Este é o ato interpretativo, que inicia com um levantamento das possibilidades significativas e é concluído com uma decisão do sujeito pela significação que lhe parece mais adequada. Na fase inicial, de construção das significações, a linguagem é determinante, uma vez que é ela que permite ao sujeito atribuir sentidos aos textos normativos frente aos fatos que serão regulados. Na fase final, de tomada de decisão, a argumentação assume papel central, pois os argumentos determinarão a norma jurídica que será aplicada e deverão ser empregados para a sua justificação perante o auditório, que deve aceitá-la.

No que toca à linguagem, que constitui a realidade compreendida pelo homem a partir do acesso do intelecto à realidade dos dados brutos, ela assume papel central na primeira fase interpretativa, quando o sujeito atribui os sentidos possíveis ao texto normativo e aos fatos que serão regulados. Aqui o sujeito constrói significações observando os aspectos semântico, sintático e pragmático. Linguisticamente, ele elenca as significações aceitáveis, deixando para a fase argumentativa a maior parte das valorações, das ponderações etc.

No que toca à argumentação, ela guia a fase de tomada de decisão, inserida no contexto argumentativo da descoberta, quando se interrelaciona as significações consideradas possíveis, sopesando os argumentos favoráveis a cada uma e decidindo pela que se julga mais adequada.

Uma vez que os argumentos determinam as nossas tomadas de decisão e são empregados para justificá-las, o seu estudo torna-se claramente relevante. O sujeito deve conhecer as espécies de argumentos utilizados para decidir juridicamente, tornando possível, frente ao caso concreto, detectá-los, interrelacioná-los e sopesá-los. Basicamente, pode se falar em cinco espécies de argumentos particularmente jurídicos: sistemáticos (teleológicos e jurisprudenciais), lingüísticos, genéticos, históricos e práticos.

No caso do Direito Tributário, a especificidade do seu objeto leva à particularidade de suas normas, o que permite, inclusive, falar num sistema constitucional tributário. Se as normas do sistema determinam a construção das demais normas, então a interpretação no Direito Tributário leva a resultados diferenciados com relação às demais subáreas.

Entendemos que o Direito Tributário, quando da análise dos argumentos sistemáticos gerais (teleológicos e jurisprudenciais), impõe uma especial proteção ao cidadão-contribuinte, parte mais fraca na relação, protegendo os direitos fundamentais, os quais são dotados, a priori, de uma carga axiológica maior do que os demais direitos e, principalmente, do que os poderes estatais.

Para a limitação dos direitos fundamentais, o que inclui os direitos de propriedade e de liberdade do contribuinte, o ônus argumentativo imposto à tomada de decisão é maior. Para os julgamentos contrários ao cidadão, a justificativa deve ser forte, robusta, ou não será válida a decisão, por ferir a CF/88. É o que esperamos que venha a consolidar o STF em um futuro próximo.

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Notas

1. "Apesar da enorme importância deste conceito em relação a todo fenômeno jurídico, é pequena a atenção que lhe tem dedicado a teoria do direito. Esta tem se preocupado mais com a teoria formal, especialmente com a teoria das normas, ou com a teoria da ciência jurídica, aqui em dimensões menores, e menos ao grande tema das decisões como motor do desenvolvimento jurídico e portanto institucional. Essa deficiência só pode ser atribuída à visão estreita do positivismo jurídico, que se dedicou quase permanentemente à dissecação anatômica do direito de lege lata, isto é, pressupondo a ordem jurídica já produzida, o que leva a abandonar o aspecto dinâmico" (ROBLES, Gregorio. O direito como texto. Trad. Roberto Barbosa Alves. Barueri: Manole, 2005, p. 60).
2. "Mas apesar de toda essa crítica que a filosofia analítica faz à hermenêutica, percebemos a expressão de uma certa concessão que a filosofia analítica faz à hermenêutica e que é muito maior do que se pensa, quando ela diz que a filosofia analítica sem a hermenêutica é vazia e a hermenêutica sem a filosofia analítica é cega. Quer dizer, a filosofia analítica se não der conta de certos temas fundamentais da hermenêutica, não tem assunto, não tem conteúdo, mas que por outro lado, se a hermenêutica não der valor aos instrumentos formais da analítica, ela não utiliza tudo para poder enxergar de verdade as questões fundamentais da linguagem" (STEIN, Ernildo. Aproximações sobre hermenêutica. Porto Alegre: Edipucrs, 2004, p. 84-85).
3. Paulo de Barros Carvalho é um dos autores que destaca a importância de conciliar a Analítica e a Hermenêutica, tendo desenvolvido o método que chama de Construtivismo Lógico-Semântico, que é uma excelente proposta para o estudo do direito. O método que utilizamos neste trabalho é uma vertente do Construtivismo Lógico-Semântico, porém que se foca mais na argumentação – que também não é esquecida por Paulo de Barros Carvalho (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, linguagem e método. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: Noeses, 2009, passim).
4. Ampliando as teorias tridimensionais do direito, que veem este como um fenômeno que comporta três dimensões: norma, fato e valor; preferimos falar em uma pluridimensionalidade, levando também em consideração a pré-compreensão do sujeito-intérprete e o texto enquanto suporte físico. A a) norma é o elemento central do direito, mas, para a sua construção, influem diversos aspectos: b) o texto (suporte físico) que é o objeto de interpretação por um sujeito influenciado pela sua c) pré-compreensão e pelos seus d) valores, que deve levar em consideração, nesta atividade construtiva, as e) circunstâncias fáticas específicas e gerais (contexto) e os f) valores em jogo no caso concreto que será regulado.
5. "Interpretar uma expressão de Direito não é simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; é, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente a uma decisão reta" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 10).
6. "O plano de conteúdo do direito positivo (normas jurídicas) não é extraído do substrato material do texto, como se nele estivesse imerso, esperando por alguém que o encontre. Ele é construído como juízo, na forma de significação, na mente daquele que se propõe a interpretar seu substrato material. O suporte físico do direito posto é apenas o ponto de partida para a construção das significações normativas, que não existem senão na mente humana." (TOMAZINI, Aurora. Curso de teoria geral do direito. São Paulo: Noeses, 2009, p. )
7. "Assim, enquanto para os construtivistas a validade do conhecimento é dada pela sua coerência e consistência com a experiência compartilhada pela comunidade de observadores, os objetivistas buscam a correspondência entre a representação e a realidade" (GRANDESSO, Marilene. Sobre a reconstrução do significado: uma análise epistemológica e hermenêutica da prática clínica. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2000, p. 79).
8. A pré-compreensão, os valores e o interesse são todos conteúdos significativos presentes na mente humana. Entendemos ser interessante a distinção entre eles. Basicamente, a pré-compreensão é o conjunto de tudo aquilo que o sujeito já compreendeu até dado momento, é a "bagagem" adquirida ao longo da sua vida. O valor é um conteúdo significativo que denota as percepções do sujeito acerca do mundo, aquilo que ele acha bom ou ruim, bonito ou feio etc. O interesse é, portanto, em regra, um resultado do valor, uma vez que o sujeito se interessa por aquilo que ele entende como bom, por exemplo. O interesse é a vontade por algo, é o que conduz as ações humanas.
9. Kant foi fundamental para evolução da teoria do conhecimento, conferindo importância ao sujeito, à sua mente, à sua consciência, explicando que o sujeito não conhece o objeto em si, diretamente, em sua essência, mas conhece o fenômeno, a imagem que o objeto desperta em sua mente.
10. Cristiano Carvalho se diz um adepto do Realismo, que ele toma, baseado em Popper, como uma condição para a inteligibilidade do seu discurso, e não apenas como uma teoria. Nota-se que, além de realista, ele é também construtivista, não negando que a mente humana conheça o mundo e o reduza em linguagem, sendo um exemplo de estudioso do direito (tributário) que concilia estas visões acerca do conhecimento. "O grande erro de muitos céticos, relativistas radicais ou solipsistas, é inverter a causalidade: achar que a mente é que constitui a realidade ou que uma vez que só é possível conhecer alguma coisa a partir da sua própria perspectiva, então, na verdade, só temos acesso a nossa própria mente e nada mais, sendo que a própria realidade pode ser uma ilusão mental. O fato de a mente perceber o mundo, e de a linguagem descrever o mesmo não o constitui nem o altera" (CARVALHO, Cristiano. Ficções jurídicas no Direito tributário. São Paulo: Noeses, 2008, p. 2). Cristiano Carvalho conclui, então, que "a interdisciplinaridade que vem unindo disciplinas e campos do conhecimento, tais como a Teoria dos Sistemas, a Teoria da Comunicação, a Teoria da Evolução, a Epistemologia Genética de Jean Piaget, a Teoria da Percepção e tantas outras, enfoca o tema do conhecimento como uma interação comunicacional entre sistemas ou entre sistema e ambiente" (Ibidem, p. 3-4).
11. "A um quadro sumariamente esquematizado desta maneira correspondem as grandes linhas, não menos esquemáticas, do processo cognitivo. Os conhecimentos não partem, com efeito, nem do sujeito (conhecimento somático ou introspecção) nem do objeto (porque a própria percepção contém uma parte considerável de organização), mas das interações entre sujeito e objeto, e de interações inicialmente provocadas pelas atividades espontâneas do organismo tanto quanto pelos estímulos externos" (PIAGET, Jean. Biologia e conhecimento. 4. ed. Trad. Francisco M. Guimarães. Petrópolis: Vozes, 2003, p. 39-40).
12. "A Ontognoseologia desdobra-se, por abstração, em duas ordens ou momentos distintos de pesquisas: ora indaga das condições do conhecimento pertinentes ao sujeito que conhece (Gnoseologia); ora indaga das condições de cognoscibilidade de algo, ou, por outras palavras, das condições segundo as quais algo torna-se objeto do conhecimento, ou, em última análise, do ser enquanto conhecido ou cognoscível (Ontologia tomada essa palavra em sentido estrito). Poderíamos, em síntese, dizer que a Ontognoseologia desenvolve e integra em si duas ordens de pesquisas: uma sobre as condições do conhecimento do ponto de vista do sujeito (a parte subjecti) e a outra sobre essas condições do ponto de vista do objeto (a parte objecti). Mais tarde ver-se-á que a Ontognoseologia, após essa apreciação de caráter estático, culmina em uma relação dinâmica entre sujeito e objeto, como fatores que se exigem reciprocamente em um processo dialético de complementaridade" (REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 30).
13. "Como demonstrado aqui, não há qualquer incompatibilidade entre construtivismo e inatismo, na verdade, ambas as posições acerca do conhecimento se pressupõe em alguma medida. Não podemos conceber um construtivismo absoluto, que não parta de um sujeito ativo que, no mínimo, possua alguma forma inata a aptidão para construir, ou ainda, no dizer de Piaget, que possua um mecanismo geral de inteligência. Da mesma forma, não há qualquer incompatibilidade entre construtivismo e realismo, a não ser em interpretações radicais desta tradição filosófica, que são inconsistentes e que geram consequências pedagógicas profundamente danosas" (CASTAÑON, Gustavo Arja. Construtivismo, Inatismo e Realismo: compatíveis e complementares. Ciências & Cognição, v. X, p. 115-131, 2007. Disponível em: http://www.cienciasecognicao.org/pdf/v10/m346131.pdf. Acesso em: 27 de novembro de 2009, p. 129).
14. "A cultura, ao determinar a visão de mundo do homem, não é meramente ‘situacional’ em relação à ação; chega a ser diretamente constitutiva das personalidades, como viu PARSONS. Cada cultura cria uma realidade social, molda as possibilidades do universo humano, uma vez que, ao nascer em determinado plexo social, o influxo oriundo de fora para dentro no sujeito acaba por configurar seu cosmos.[...] Por ser o meio pelo qual a cultura se manifesta, a linguagem é responsável por instaurar a realidade no homem. É a via de acesso do sujeito à realidade mesma. Agora, instaurar não significa criar" (MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em matéria tributária. São Paulo: Noeses, 2005, p. 6).
15. Por exemplo: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, linguagem e método. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: Noeses, 2009, p. 170-172 e HARET, Florence (coord.); CARNEIRO, Jerson (coord.). Vilém Flusser e juristas: comemoração dos 25 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Noeses, 2009, passim.
16. "Linguagem e realidade não são idênticas nem poderiam sê-lo. Não há ponto de intersecção entre a linguagem e a realidade física. Se, por um lado, a linguagem ‘representa metaforicamente a realidade’, consolida um ‘modelo de vida’, no dizer de HALLIDAY, por outro, permanece distante das coisas mesmas.

Ao descrever a árvore verde em sua frente, o sujeito não ‘cria’ a árvore verde. A água salgada no oceano Atlântico ‘existia’ antes de alguém identificá-la. Os átomos ‘se encontravam no mundo’ antes mesmo de serem observados" (MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em matéria tributária. São Paulo: Noeses, 2005, p. 7).

17. "Nesse momento, é bom esclarecer um ponto: há distinção entre a realidade entendida como mundo natural ou físico e a realidade compreendida como universo sociocultural, ainda que se empregue a palavra ‘realidade’ em ambos os casos. A linguagem exerce diferentes papéis em cada uma. O próprio SEARLE verificou essa questão ao diferençar os fatos brutos (brute facts ou non-institucional facts) dos fatos institucionais (institucional facts)" (MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em matéria tributária. São Paulo: Noeses, 2005, p. 8).
18. FLUSSER, Vilém. Língua e realidade. 3. ed. São Paulo: Annablume, 2007, p. 201.
19. "Se definimos realidade como ‘conjunto dos dados’, podemos dizer que vivemos em realidade dupla: na realidade das palavras e na realidade dos dados ‘brutos’ ou ‘imediatos’. Como os dados ‘brutos’ alcançam o intelecto propriamente dito em forma de palavras, podemos ainda dizer que a realidade consiste de palavras e de palavras in statu nascendi" (FLUSSER, Vilém. Língua e realidade. 3. ed. São Paulo: Annablume, 2007, p. 40).
20. "No entanto, assim como o fato de eu sempre ver a realidade de um determinado ponto de vista e sob determinados aspectos não quer dizer que eu nunca perceba a realidade diretamente, do mesmo modo o fato de eu precisar de um vocabulário de maneira a afirmar os fatos ou de uma linguagem para identificar e descrever os fatos, não implica que os fatos que estou descrevendo ou identificando não tenham existência independente" (SEARLE, John R.. Mente, linguagem e sociedade: filosofia no mundo real. Trad. F. Rangel. Rio de Janeiro: Rocco, 2000, p. 29-30).
21. SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de linguística geral. Trad. Antônio Chelini, José Paulo Paes, Izidoro Blikstein. São Paulo: Cultrix, 2006, p. 15 e ss.
22. FLUSSER, Vilém. Língua e realidade. 3. ed. São Paulo: Annablume, 2007, p. 41.
23. "No entanto, de maneira curiosa, o intelecto sente a diferença entre palavra de dado bruto. Quando os sentidos lhe fornecem palavras já feitas, isto é, quando eu ouço ou leio palavras, a reação do intelecto difere de sua reação em face dos dados brutos. Em face do dado bruto, inalcançável, mas intimamente próximo, o intelecto se precipita sobre uma palavra, ele articula. Em face da palavra, ele compreende e toma contato imediato, ele conversa (FLUSSER, Vilém. Língua e realidade. 3. ed. São Paulo: Annablume, 2007, p. 47).
24. "Mesmo quando percorrida por uma interpretação, ela se recolhe novamente numa compreensão implícita. E é justamente nesse modo que ela se torna fundamento essencial da interpretação cotidiana da circunvisão. Essa sempre se funda numa posição prévia (N54). Ao apropriar-se da compreensão, a interpretação se move em sendo compreensivamente para uma totalidade conjuntural já compreendida. A apropriação do compreendido, embora ainda velado, sempre cumpre o desvelamento guiada por uma visão que fixa o parâmetro na perspectiva do qual o compreendido há de ser interpretado. A interpretação funda-se sempre numa visão prévia (N54)" (HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Trad. Márcia Sá Cavalcante Schuback. Petrópolis: Vozes, 2008, p. 211). "A reflexão hermenêutica de Heidegger tem o seu ponto alto não no fato de demonstrar que aqui prejaz um círculo, mas que este círculo tem um sentido ontológico positivo. A descrição como tal será evidente para qualquer intérprete que saiba o que faz. Toda interpretação correta tem que proteger-se da arbitrariedade de intuições repentinas e da estreiteza dos hábitos de pensar imperceptíveis, e voltar seu olhar para "as coisas elas mesmas" (que para o filólogos são textos com sentido, que tratam, por sua vez, de coisas)" (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. 9. ed. Trad. Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 2008, V. I, p. 355).
25. Não se deve confundir o fato de a linguagem poder ser articulada de diferentes modos, produzindo diferentes sentidos, distintas realidades, com o fato de a linguagem construir o que é real. A linguagem permite distintas visões da realidade, do mundo que está à volta, dos acontecimentos. A linguagem revela sentido e a visão que damos às coisas. A linguagem constrói a nossa visão de realidade (compreendida), e não realidade (dados brutos). "‘A qualidade da linguagem que a torna única não parece ser tanto o seu papel na comunicação de diretrizes para a ação’ ou outras características comuns da comunicação animal, prossegue Jacob, mas, antes, ‘seu papel na simbolização, na evocação de imagens cognitivas’, em ‘moldar’ a nossa noção de realidade e em produzir a nossa capacidade de pensamento e planejamento, por intermédio de sua exclusiva propriedade de permitir ‘infinitas combinações de símbolos’ e, portanto, ‘a criação mental de mundos possíveis’, ideias estas que podem ser datadas da revolução cognitiva do século XVII" (CHOMSKY, Noam. Linguagem e mente. Trad. Roberto Leal Ferreira. 3. ed. São Paulo: UNESP, 2009, p. 318).
26. "Para ser elevado ao nível do discurso, todo objeto requer linguagem, mesmo que sua existência dela independa. Isso não pode acarretar a confusão entre pensamento, palavras e coisas" (MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em matéria tributária. São Paulo: Noeses, 2005, p. 9).
27. Assim como Luft, entendemos que Noam Chomsky não sustenta que a linguagem nasça dentro do ser humano, que seja uma parte do seu cérebro, mas que seja uma pré-disposição. O homem não nasce com a linguagem, mas o seu cérebro se desenvolveu para articulá-la, de modo que os bebês podem dizer uma frase ou uma expressão, ainda que não tenham tido acesso direto a elas, pois terão tido acesso a outras que permitirão a construção de novas. "O ser humano nasce provido de uma gramática genérica, ‘gramática universal, de universais linguísticos’. É a tese do inatismo, muitas vezes mal interpretada. Evidentemente ninguém nasce com a gramática de uma língua determinada. Nasce, isto sim, com uma estrutura linguística genérica, base para a apreensão das estruturas linguísticas específicas de qualquer língua natural" (LUFT, Celso Pedro. Língua e liberdade: por uma nova concepção da língua materna. São Paulo: Ática, 2008, p. 52).
28. "Do leque de fenômenos que podemos, grosso modo, considerar relacionados com a linguagem, a abordagem biolinguística concentra a atenção num componente da biologia humana que participa do uso da aquisição da linguagem, seja como for que se interprete o termo ‘linguagem’. Chamemo-la ‘faculdade da linguagem’, adaptando um termo tradicional a um novo uso. Esse componente está mais ou menos no mesmo nível que o sistema visual dos mamíferos, a navegação dos insetos ou outros" (CHOMSKY, Noam. Linguagem e mente. Trad. Roberto Leal Ferreira. 3. ed. São Paulo: UNESP, 2009, p. 314).
29. "Antes disso, no entanto, um aspecto importantíssimo deve ser explicitado, atinente ao equívoco reiteradamente consumado pelos que supõem que se interpretam normas. O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas" (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 27).
30. "Embora seja uma lei e deva ser interpretada, a Constituição merece uma apreciação destacada dentro do sistema, à vista do conjunto de peculiaridades que singularizam suas normas" (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 111).
31. Canotilho trata, assim como Barroso, das especificidades encontradas na construção das normas constitucionais. Ele afirma que a construção das normas constitucionais deve observar "dimensões específicas": "metodológicas", "teorético-políticas", "teorético-jurídicas", "metódicas", "teorético-linguísticas" e "teorético-constitucionais". Ver CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 1206-1210.
32. O que queremos sustentar é que não existe um método interpretativo que exclui os demais em determinado caso concreto. Isto negaria aquilo que defende a teoria da argumentação jurídica, que utilizamos como uma de nossas premissas, pois, na construção da norma jurídica que será aplicada, temos diferentes argumentos que refletem distintas possibilidades interpretativas. O sujeito sempre interpreta aplicando todos os chamados métodos interpretativos. Daí advém os argumentos linguísticos, sistemático-teleológicos, práticos etc. Estes argumentos são consequências da ótica interpretativa que é imposta: gramatical, teleológica, pragmática etc.
33. MICHELI, Gian Antonio. Curso de Direito Tributário. Trad. Marco Aurélio Greco e Pedro Luciano Marrey Jr. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 48; VILLEGAS, Hector. Curso de Direito Tributário. Trad. Roque Antônio Carraza. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 75; FALCÃO, Amílcar. Introdução ao Direito Tributário. Atual. Flávio Bauer Novelli. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 65-66; TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretação e integração do Direito Tributário. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 52-53.
34. "Como se vê, Aristóteles esboça na sua tópica uma teoria da dialética (entendida, aqui, no sentido de arte retórica, cf. supra I, I), na qual ele proporciona um catálogo de tópicos estruturado de modo flexível e apto a fornecer relevantes serviços à prática. É isso que interessa a Cícero. Ele entende por tópica uma prática da argumentação que adota um catálogo de tópicos, que com este propósito ele elaborou. Apesar de Aristóteles tratar, ainda que não de modo exclusivo, mas em primeiro lugar, da formação de uma teoria, para Cícero importa, ao invés, a aplicação de um catálogo de topoi. Não obstante o interesse de o primeiro estar voltado, essencialmente, aos fundamentos, o segundo se preocupa com os resultados" (VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. 5. ed. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008, p. 30).
35. "Topoi são para Aristóteles, então, pontos de vista empregáveis em muitos sentidos, aceitáveis universalmente, que podem ser empregados a favor e contra ao opinável e podem conduzir à verdade" (Ibidem, p. 25-26).
36. ÁVILA, Humberto. Argumentação jurídica e a imunidade do livro eletrônico. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n. 5, agosto, 2001. Disponível em: <www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 02 jul. 2008, passim.
37. "É verdade que fazer as distinções entre os argumentos pode conduzir à rigidez classificatória; e a rigidez classificatória pode levar à desconsideração da multiplicidade de relações entre os argumentos diferenciados, bem como pode deixar de fazer frente ao caráter prático-institucional do Direito. Não é menos verdade, no entanto, que deixar de fazer as devidas distinções entre os argumentos pode levar à arbitrariedade argumentativa; e a arbitrariedade argumentativa conduz à não-fundamentação das premissas utilizadas na interpretação jurídica" (Ibidem, p. 5).
38. LENIO STRECK afirma ser inadequada a clássica distinção entre easy e hard cases (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso – Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. 2. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 377-379). Ousamos discordar do autor. Para ele, sempre há a pré-compreensão em jogo. Em nenhum caso haverá um zero de sentido, de modo que nenhum caso seria fácil. Cremos que ninguém discordaria totalmente disso. A distinção em questão tem objetivos muito mais didáticos e separa aqueles casos em que as possibilidades de discussões – sejam valorativas, sejam lingüísticas, sejam de qualquer outra espécie – são bem menores. Trata-se daqueles casos concretos que geram pouquíssimas discussões, requerendo menor esforço argumentativo. Os casos difíceis, por outro lado, trazem problemas de maior agudeza, necessitando de um esforço argumentativo muito maior, da aplicação da ponderação e de outras ferramentas que permitam chegar à solução mais adequada. É evidente que a divisão não é perfeita e alguns casos poderiam gerar dúvidas a respeito da sua facilidade ou dificuldade, o que, a nosso ver, não retira a sua importância didática.
39. A teoria da argumentação jurídica diferencia fundamentação e argumentação. Fundamentar significa dar um motivo para decidir, o que é insuficiente. Não basta explicar porque decidiu, mas é necessário detalhar o porquê de ter chegado ao motivo que levou à decisão, explicando a sua validade, a sua aplicabilidade àquele caso. A justificação envolve a fundamentação e a fundamentação da fundamentação. O operador do direito deve remeter aos textos normativos aplicáveis, demonstrar porque são aplicáveis e, se possível, porque outros de possível aplicação deveriam ser afastados em determinado caso. HUMBERTO ÁVILA não fazia essa diferenciação, como se pode ver de alguns trechos aqui citados, mas passou a realizá-la em ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. São Paulo: Malheiros, 2008, passim.
40. HUMBERTO ÁVILA tem a mesma opinião. "O que deve ficar claro é que não se pode tolerar, num Estado Democrático de Direito, uma ‘justificação’ que, a pretexto de fundamentar uma interpretação, termine por encobri-la. Ora, fundamentar é justamente proporcionar acesso interpessoal às razões que motivaram determinada decisão de interpretação. Esse esclarecimento é possível de ser feito; e deve ser levado a cabo não só pelo Poder Judiciário, mas também pela doutrina. Fundamentar é, pois, como levar alguém para um passeio informando-lhe o ponto de partida e o ponto de chegada, o veículo de transporte e as razões da viagem" (ÁVILA, Humberto. Argumentação jurídica e a imunidade do livro eletrônico. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n. 5, agosto, 2001. Disponível em: <www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 02 jul. 2008. p. 33).
41. ÁVILA, Humberto. Argumentação jurídica e a imunidade do livro eletrônico. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n. 5, agosto, 2001. Disponível em: <www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 02 jul. 2008. p. 4-5.
42. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1998, passim.
43. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris, 2002, passim.
44. MÜLLER, Friedrich. A teoria estruturante do direito. Trad. Peter Neumann, Eurides Avance de Souza. São Paulo: RT, 2008, passim.
45. Robert Alexy ressalta a importância dos argumentos genéticos, sobretudo no que diz respeito aos direitos fundamentais. "No âmbito dos direitos fundamentais, por vinculação da argumentação ‘à lei’ deve ser compreendida uma vinculação ao texto das disposições de direito fundamentais e à vontade do legislador constituinte. Expressão dessa vinculação são, sobretudo, as regras e formas da interpretação semântica e da interpretação genética" (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 552).
46. Sobre a importância dos argumentos genéticos, Sacha Calmon afirma: "frequentemente a doutrina lança-se sobre a lei no afã de interpretá-la, sem querer conhecer a sua ‘exposição de motivos’, ao argumento de que feita a lei, doravante importa apenas examiná-la, desimportante a vontade dos seus fautores (sic). Nada é tão arrogante quanto essa prepotência interpretativa. Desprezam-se os valores, interesses e objetivos que informaram a feitura da lei. Sua genética não pode nem deve ser relegada pelo intérprete, mormente nos Direitos Tributário e Penal. Não é com evolver da história que os valores e as normas se transmutam?" (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria geral do tributo, da interpretação e da exoneração tributária – o significado do art. 116, parágrafo único, do CTN. São Paulo: Dialética, 2003, p. 140).
47. "Na interpretação genética inclui-se ainda a interpretação subjetiva-teleológica, que se refere aos objetivos que o legislador constituinte associou às disposições de direitos fundamentais" (ALEXY, Robert. Op. cit., p. 552).
48. "Por outras palavras: não é tarefa do pensamento teleológico, tanto quanto vem agora a propósito, encontrar uma qualquer regulação <<justa>>, a priori no seu conteúdo – por exemplo no sentido do Direito Natural ou da doutrina do <<Direito justo>> - mas apenas, uma vez legislado um valor (primário), pensar todas as conseqüências até o fim, transpô-lo para casos comparáveis, solucionar contradições com outros valores já legislados e evitar contradições derivadas do aparecimento de novos valores" (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito. 3 ed. Trad. de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 75).
49. "A ‘exatidão’ dos resultados, que são obtidos no procedimento exposto de concretização de normas constitucionais, não é, por causa disso, uma tal de uma demonstrabilidade exata como aquela das ciências naturais; esta, no âmbito da interpretação jurídica, pode permanecer nunca mais que uma ficção e ilusão dos juristas, atrás da qual se escondem, não expressamente e incontroláveis, as verdadeiras razões da decisão, ou, também, só decisão calada" (HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1998, p. 68-69).
50. "Nada obstante, tornou-se corrente o registro doutrinário de que determinadas normas constitucionais desempenham funções diferentes ou são dotadas de uma ‘superioridade axiológica’ quando comparadas com outras. [...] Mais que isso, quando se trata da Constituição, a questão do conteúdo das normas assume importância ainda maior: como se sabe, uma das características mais marcantes das Cartas contemporâneas é precisamente a decisão de constitucionalizar valores materiais e opções políticas, de modo que ignorar as diferenças que existem entre as normas constitucionais no que diz respeito ao seu conteúdo não faria sentido algum diante das opções do próprio constituinte originário" (BARCELLOS, Ana Paula. Alguns parâmetros normativos para a interpretação constitucional. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 108).
51. "Se, portanto, todas as normas constitucionais são dotadas de um mínimo de eficácia, no caso dos direitos fundamentais, à luz do significado outorgado ao art. 5º, §1º, de nossa Lei Fundamental, pode afirmar-se que aos poderes públicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficácia possível, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos reforçados relativamente às demais normas constitucionais, já que não há como desconsiderar a circunstância de que a presunção da aplicabilidade e plena eficácia que milita em favor dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios de sua fundamentalidade formal no âmbito da Constituição" (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 271).
52. "Assim, o texto das disposições de direitos fundamentais vinculam a argumentação por meio da criação de um ônus argumentativo a seu favor" (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 553).
53. "[...] pode-se afirmar que não são os contribuintes que devem aduzir razões de extrema importância para serem tratados da mesma forma, mas é o ente estatal que deve aduzi-las para tratá-los de forma diferente. [...]

Até aqui foi analisada a repercussão geral da prevalência axiológica da igualdade, notadamente com relação ao ônus argumentativo decorrente da denominada presunção de igualdade dos contribuintes" (ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 160).

54. "Algo semelhante é o que Schlink tem em vista quando diz que ‘direitos fundamentais [são] regras sobre o ônus argumentativo’. Aqui não interessa ainda investigar se tais regras sobre ônus argumentativo são corretas. O que aqui interessa é somente que a aceitação de uma carga argumentativa em favor de determinados princípios não iguala seu caráter prima facie ao das regras. Mesmo uma regra sobre ônus argumentativo não exclui a necessidade de definir as condições de precedência no caso concreto. Ela tem como conseqüência apenas a necessidade de se dar precedência a um princípio em relação a outro caso haja razões equivalentes em favor de ambos ou em caso de dúvida" (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 106). Mais à frente, Alexy conclui que "o texto das disposições de direitos fundamentais vinculam a argumentação por meio da criação de um ônus argumentativo a seu favor" (ALEXY, Robert. Op. cit., p. 553).