Inexigibilidade de licitação e credenciamento de serviços

INTRODUÇÃO

O Credenciamento é uma forma de contratação direta adotada pela Administração Pública, e possui como fundamento o caput do art. 25 da Lei 8.666/93, Lei de âmbito nacional, que prevê a possibilidade de contratação sem licitação prévia, nos casos em que exista inviabilidade de competição.

No caso, a inviabilidade de competição ocorre em face da necessidade da Administração contratar com o máximo possível de particulares, ou seja, tendo em vista que todos os possíveis interessados poderão ser contratados, não há que se falar em competição para a escolha da melhor proposta através de procedimento licitatório.

Entretanto, como o credenciamento não possui previsão expressa em nenhum dispositivo da Lei 8.666/93, decorrendo de uma interpretação doutrinária e jurisprudencial do permissivo contido no caput do art. 25. da Lei, torna-se importante analisar as vantagens deste procedimento, quais os objetos comportam o Credenciamento, as cautelas que devem ser tomadas na elaboração do Regulamento do credenciamento, o procedimento a ser observado pela Administração durante esta forma de contratação, entre outros aspectos.

Através de um amplo estudo da doutrina e jurisprudência existente sobre o assunto, buscar-se-á analisar as principais características do Credenciamento, assim como o melhor procedimento a ser adotado para a utilização desse instituto.

Igualmente, analisar-se-á a pouca legislação existente sobre o assunto, dando-se especial atenção à Lei Baiana de licitações e contratos, Lei Estadual nº 9.433, de 1º de março de 2005, à Lei Goiana de licitações, Lei Estadual nº 16.920, de 08 de fevereiro de 2010, a Lei de Licitações do Estado do Paraná, Lei nº 15.608/2007, assim como o Decreto 4.507/2009, que institui o Regulamento do Credenciamento no Estado do Paraná.

No primeiro capítulo analisam-se os aspectos gerais sobre as licitações da Administração Pública, assim como as exceções legalmente previstas pela lei a este dever de licitar: dispensada, dispensa e inexigibilidade de licitação.

Inicia-se o estudo com uma breve análise da competência para legislar sobre licitações e contratos, para justificar a possibilidade de existirem normas Estaduais a regulamentarem o instituto do Credenciamento de forma expressa, apesar da Lei Federal 8.666/93 não disciplinar o assunto.

E isso ocorre porque, segundo a Constituição Federal, a competência para editar normas gerais sobre licitações e contratos cabe privativamente à União, sendo que estas normas serão de observância obrigatória para todos os entes federativos, de todas as esferas de governo, podendo estes apenas produzir regras suplementares, e apenas naquilo que não contrariar as disposições da Lei Federal de Licitações.

Assim, pode existir regulamentação nas normas estaduais que não constam da Lei Federal, desde que estas não contrariem os princípios orientadores e as regras gerais impostas na lei editada pela União, como é o caso do "Credenciamento", que não possui previsão expressa na Lei 8.666/93, mas encontra-se conceituado e regulamentado em todas as leis estaduais já editadas.

Outrossim, será feita uma breve análise sobre o dever de licitar da Administração Pública, visto ser esta vinculada, por força de determinação Constitucional (art. 37, XXI) e legal (Lei 8.666/93) ao dever de licitar previamente suas contratações, exceto nos casos previstos pela Lei, imposição esta que decorre do fato da Administração realizar suas compras com verbas públicas, ou seja, verbas provenientes de contribuições arrecadadas de forma compulsória da população.

Discorre-se especialmente no primeiro capítulo sobre a hipótese de Inexigibilidade de licitação, visto ser esta a fundamentação legal do Sistema de Credenciamento, objeto de estudo deste trabalho.

Como será explicado, a inexigibilidade decorre da inviabilidade de competição, em face da ausência de alguns dos pressupostos que autorizariam a instauração da licitação. Tal inviabilidade deriva da falta de pluralidade de sujeitos em condições de contratar ou da impossibilidade de se compararem bens heterogêneos, pois, nesse caso, não há como estabelecer critérios objetivos de julgamento.

Em casos de inexigibilidade, ainda que a Administração quisesse realizar uma competição entre os particulares, não teria como, em face da total ausência de concorrentes. E, em não havendo disputa, não há como falar-se em licitação.

Analisados estes aspectos, busca o segundo capítulo explicar o Credenciamento de serviços de forma específica, definindo seu conceito legal e doutrinário, seu fundamento legal de existência, seu objetivo e aplicabilidade.

Explicar-se-á que o Credenciamento é uma forma de contratação direta adotada pela Administração Pública, que possui como fundamento a inviabilidade de competição, prevista no caput do art. 25. da Lei 8.666/93.

A inviabilidade, no presente caso, resulta da possibilidade de contratação de todos os interessados do ramo do objeto pretendido, e que atendam às condições mínimas estabelecidas no regulamento. Ou seja, não há possibilidade de competição, pois todos podem ser contratados pela Administração.

Ainda, se verá que entende a maioria da doutrina que o credenciamento deve ser adotado apenas para fins de prestação de serviços, sendo, portanto, vedada a sua utilização para fornecimento.

Quanto à finalidade do credenciamento, será explicado que o que justifica a existência do credenciamento é o interesse público de obter o maior número possível de particulares realizando a prestação, tendo em vista que a necessidade da Administração não restará atendida com a contratação de apenas um particular ou de um numero limitado destes.

E, uma vez realizado esse estudo, o terceiro capítulo pretende delimitar um procedimento para a efetivação do Credenciamento de serviços, explicando como deve atuar o agente público durante a fase interna do processo, quais os requisitos essenciais específicos desta forma de contratação, quais as cláusulas essências do Regulamento do Credenciamento e como efetivar a contratação propriamente dita.

Inicia este capítulo explicando que a fase interna da contratação ocorre exclusivamente no âmbito interno do órgão contratante, cabendo à Administração, nesta etapa, identificar suas necessidades para assegurar um melhor planejamento de suas contratações ao longo do exercício orçamentário.

Depois, explicam-se os requisitos essenciais do Credenciamento, como, por exemplo, a necessidade de possibilitar-se o acesso permanente a qualquer interessado que preencha as exigências mínimas estabelecidas; a convocação por meio de Diários Oficiais ou meios de comunicação de grande circulação, inclusive meios eletrônicos; a fixação de uma tabela de preços; a elaboração do Regulamento do Credenciamento.

Em face da importância do Regulamento do credenciamento, visto que cabe a este determinar os requisitos mínimos a serem cumpridos pelos interessados em contratar com a Administração, tem-se que este será analisado em tópico próprio, onde constarão todas as cláusulas essenciais mínimas a serem definidas neste documento.

Posteriormente falar-se-á da fase da contratação, pois uma vez realizado o Credenciamento, a Administração deverá formalizar a contratação daqueles efetivamente credenciados no Sistema, por inexigibilidade de licitação, publicando, portanto, o ato de inexigibilidade de licitação na imprensa oficial, nos termos do art. 26. da Lei 8.666/93.

Em suma, como será analisado no presente trabalho, observa-se que o Sistema de Credenciamento é uma nova e importante forma de contratação por parte da Administração Pública, mas que deve ser utilizada com cautela, em face da exclusão do procedimento licitatório prévio à contratação, cabendo ao ente público atuar sempre com legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, isonomia, probidade administrativa.

1. Aspectos gerais sobre licitação e contratação direta

1.1. Competência para legislar sobre licitações

José Afonso da Silva define competência como "a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões"1.

E, o que define a repartição de competências entre os entes da Federação é a predominância de interesse do ente em determinado assunto, que pode ser classificado da seguinte forma2:

União: Interesse Geral.
Estados-membros: Interesse Regional.
Municípios: Interesse Local.
Distrito Federal: Interesses Regional e Local.

Cabe destacar que a competência dos entes da Federação para legislar sobre determinadas matérias pode ser de várias espécies, sendo que o autor acima citado classifica as competências, quanto à sua extensão, nos seguintes termos:

exclusiva, quando a competência é atribuída a uma entidade com exclusão das demais, (art. 21. da CR/88 );
privativa, quando enumerada como própria de uma entidade, com possibilidade de delegação (art. 22, parágrafo único da CR/88) e de competência suplementar (art. 24. e §§ da CR/88);
comum, cumulativa ou paralela, implicando na possibilidade de que os entes federados legislem ou pratiquem certos atos, juntamente e em pé de igualdade com outros, sem excluir a competência de outro ente (art. 23. da CR/88);
concorrente, que compreende dois subelementos:
- possibilidade de disposição sobre o mesmo assunto ou matéria por mais de uma entidade federativa;
- primazia da União no que tange à fixação de normas gerais (art. 24. e §§);
suplementar, correlata da competência concorrente, significa o poder de formular normas que desdobrem o conteúdo de princípios ou normas gerais ou que supram a ausência ou omissão destas (art. 24, §§ 1º a 4º)3.

Dito isso, observa-se que nos termos do art. 22, inciso XXVII da Constituição Federal, é de competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, prevendo o dispositivo in verbis:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

...

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (grifamos).

Ainda, determina a Constituição Federal que poderão os Estados legislarem suplementarmente sobre determinadas matérias (no caso, licitações e contratos), conforme § 2º do art. 24. da Constituição:

§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

Assim, a competência para editar normas gerais sobre licitações e contratos cabe privativamente à União, sendo que estas normas serão de observância obrigatória para todos os entes federativos, de todas as esferas de governo, podendo estes apenas produzir regras suplementares, e apenas naquilo que não contrariar as disposições da Lei Federal de Licitações.

As regras previstas na Lei 8.666/93, portanto, podem ser complementadas naquilo em que houver omissão legislativa.

Isto porque é a Lei 8.666/93 "a lei de normas gerais a que alude o art. 22, XXVII, da Constituição, cogente sua observância pelos órgãos subordinados e entidades vinculadas de qualquer dos Poderes constituídos dos entes públicos políticos integrantes da Federação (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios)"4.

Como ensina Alice Gonzáles BORGES, "são normas gerais aquelas que, por alguma razão, convém ao interesse público sejam tratadas por igual, entre todas as ordens da Federação, para que sejam devidamente instrumentalizados e viabilizados os princípios constitucionais com que têm pertinência"5

A Lei 8.666/93 é, assim, denominada "geral", em virtude de veicular os princípios, os fundamentos, as diretrizes e os critérios básicos que servirão de alicerce para as demais normas que disciplinarem a matéria.

E os Estados da Federação podem editar suas próprias leis de licitação, a exemplo do que já fizeram a Bahia, o Paraná e recentemente Goiás, sendo que estas normas não podem contrariar as diretrizes e princípios impostos pela Lei Federal de licitações.

Pode existir regulamentação nas normas estaduais que não constam da Lei Federal, desde que estas não contrariem os princípios orientadores e as regras gerais impostas na lei editada pela União.

Este é o caso do "Credenciamento", objeto do presente estudo, que não possui previsão expressa na Lei 8.666/93, mas encontra-se conceituado e regulamentado em todas as leis estaduais acima citadas.

1.2. Administração pública e o dever de licitar

O art. 37, XXI da Constituição Federal determina que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

...

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifou-se)

A Lei que regulamenta este dispositivo é a Lei 8.666/93, que veio para instituir normas gerais para as licitações e contratos da Administração Pública, e que repete em seu art. 2º a obrigatoriedade do procedimento licitatório prévio às compras públicas, nos seguintes termos:

Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (grifou-se)

Desta feita, tem-se que a Administração Pública é vinculada, por força de determinação Constitucional (art. 37, XXI) e legal (Lei 8.666/93) ao dever de licitar previamente suas contratações, exceto nos casos previstos pela Lei, imposição esta que decorre do fato da Administração realizar suas compras com verbas públicas, ou seja, verbas provenientes de contribuições arrecadadas de forma compulsória da população.

Como o dinheiro utilizado nas contratações públicas não deriva do ente administrativo, e sim do povo, que sustenta a máquina administrativa, deverá ser utilizado da melhor forma possível, com economicidade, moralidade e isonomia.

Neste sentido é a previsão do art. 3º da Lei 8.666/93, que prevê serem objetivos da licitação "garantir a observância do princípio constitucional da isonomia" e "selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração".

Em razão disto é que os casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação devem ser considerados como excepcionais, cabendo aplicá-los apenas nos casos em que efetivamente seja inviável a competição entre particulares ou que esta não seja recomendável, nos termos da Lei.

Dito isso, importa responder o seguinte questionamento: o que é "licitação"?

A licitação pode ser conceituada como um procedimento administrativo formal, que tem por objetivos "garantir a observância do princípio constitucional da isonomia" e "selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração" (art. 3º, Lei 8.666/93), nos termos das condições fixadas no instrumento convocatório.

Por óbvio, existem vários conceitos doutrinários do que seja a licitação, sendo que para Celso Antônio Bandeira de Mello esse instituto é:

O procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras e serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.6

Hely Lopes Meirelles, por seu turno, explica o conceito e a finalidade da licitação nos seguintes termos:

Licitação, é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Com procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos7.

Já Odete Medauar entende que:

Licitação, no ordenamento brasileiro, é processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado8.

Em suma, pode-se concluir que o procedimento licitatório destina-se ao alcance de dois objetivos básicos: (a) a seleção da proposta mais vantajosa ao interesse público, em face do dever da Administração de aplicar da melhor maneira possível os recursos que administra e (b) assegurar igualdade de condições a todos os interessados no objeto licitado, uma vez que não possui liberdade de contratação.

E como orienta o Tribunal de Contas da União:

As normas que disciplinam as licitações públicas devem ser interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que informadas no edital e não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.

De acordo com essa Lei, a celebração de contratos com terceiros na Administração Pública deve ser necessariamente precedida de licitação, ressalvadas as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação9.

Assim, para que possam ser atingidos os objetivos primordiais da licitação, deve a Administração respeitar todos os princípios orientadores da atividade pública, em especial a ampliação da disputa, a isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.

1.3. Exceções previstas pela Lei

Como citado, o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal prevê expressamente que "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação", sendo no mesmo sentido a previsão do art. 2º da Lei 8.666/93.

Assim, como se observa, a Constituição Federal autoriza ao legislador infraconstitucional prever, em lei específica, casos em que a licitação poderá ser dispensada ou inexigível, ou seja, casos em que a contratação poderá ser feita diretamente pela Administração.

Explica o Tribunal de Contas da União, em sua Apostila sobre Licitações e Contratos que:

Contratação direta é a contratação realizada sem licitação, em situações excepcionais, expressamente previstas em lei.

A contratação se dá por meio de dispensa – licitação dispensada ou licitação dispensável - ou por inexigibilidade de licitação.

O administrador deve ser cauteloso ao decidir-se pela contratação direta, pois a Lei de Licitações considera ilícito penal dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses descritas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes 10.

Portanto, a contratação direta só será admitida nos casos previstos na Lei 8.666/93, em atenção ao princípio da legalidade, visto que "a dispensa não pode ser feita por mero e puro ato administrativo, exigindo sempre a existência e menção de determinado e específico dispositivo legal como seu fundamento de realidade" 11.

Tanto é assim que a própria Lei Geral de Licitações e Contratos prevê como crime "Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade" (art. 89. da Lei 8.666/93).

Jessé Torres Pereira Junior resume com precisão as hipóteses em que há exceção ao dever geral de licitar, explicando pontualmente cada uma delas nos seguintes termos:

Há situações em que a Administração recebe da lei o comando para a contratação direta; há outras em que a Administração recebe da lei autorização para deixar de licitar, se assim entender conveniente ao interesse do serviço; hipóteses há em que a Administração defronta-se com inviabilidade fática para licitar, anuindo a lei em que é inexigível fazê-lo; e há um caso em que à Administração é defeso licitar, por expressa vedação da lei. Estes quatro grupos de situações constituem exceções ao dever geral constitucional de licitar. No primeiro grupo estão as hipóteses do art. 17, incisos I e II; no segundo as do art. 24, no terceiro, as do art. 25, entre outras que com elas se venham a identificar no dia-a-dia da Administração; no último, a do art. 7º, §5º. 12

Dito isso, cabe diferenciar, rapidamente, cada uma das hipóteses de contratação direta previstas na Lei.

Como se sabe, para que ocorra a licitação é imprescindível que exista competitividade e julgamento objetivo. E, só existe competitividade quando houver mais de uma possibilidade efetiva de contratação, quer no que se refere ao objeto (mais de um), quer no que concerne ao fornecedor, produtor ou prestador (mais de um).

Em não havendo esta possibilidade de competição está-se, via de regra, diante de um caso típico de inexigibilidade de licitação.

Neste sentido é a previsão do caput e incisos do artigo 25 da Lei 8.666/93. Adiante, em tópico específico deste trabalho, tratar-se-á com mais profundidade o tema da inexigibilidade de licitação.

Outrossim, há situações em que, mesmo presente a viabilidade de competição, o legislador previu a possibilidade de afastar-se a licitação, a fim de assegurar maior agilidade na consecução do interesse público. São as hipóteses de dispensa de licitação contempladas nos artigos 17 e 24 da Lei 8.666/93.

O art. 17. da Lei 8.666/93 trata da alienação de bens móveis e imóveis da Administração, nele estando especificados os casos em que o procedimento licitatório pode ser afastado para tanto.

Segundo o caput do dispositivo, a alienação de bens da Administração Pública, sejam eles móveis ou imóveis, deve ser subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, e precedida de avaliação, prevendo ainda os incisos I e II a necessidade de realização de licitação prévia.

Entretanto, estes mesmos dispositivos preveem algumas exceções ao dever de licitar, como se observa da transcrição abaixo:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24. desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29. da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m2 (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009)

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

O art. 24. da Lei 8.666/93 prevê as hipóteses em que, muito embora seja possível a instauração do procedimento licitatório, não é, ao menos em tese, conveniente ao interesse público sua instauração, seja pelo reduzido valor da contratação, pela emergência ou urgência na contratação, pelas características especiais em que se encontra a Administração ou o particular, etc.

A licitação dispensável é, nas lições de Hely Lopes Meirelles, "toda aquela que a Administração pode dispensar se assim lhe convier" 13.

Saliente-se que a Lei prescreve um rol taxativo para a dispensa de licitação, de sorte que somente nestas hipóteses poderá a Administração adotar referido procedimento, enquanto que os casos de inexigibilidade mencionados nos incisos do art. 25. são meramente exemplificativos, existindo, pois, outras situações que podem conduzir a inexigibilidade em face da inviabilidade de competição.

Em suma, pode-se concluir que nos casos de inexigibilidade o procedimento licitatório é materialmente impossível, na medida em que não será eficaz para o atendimento do interesse da coletividade.

Já na dispensa (arts. 17. e 24), por sua vez, há possibilidade de realizar-se a licitação, porém, em face das características do caso concreto, mostra-se mais vantajosa e conveniente a contratação direta. Nesse último caso, portanto, cabe "à Administração Pública ajuizar, a cada caso, da conveniência e oportunidade da dispensa." 14

1.4. Inexigibilidade: conceito e fundamentação legal

O caput do art. 25. da Lei 8.666/93 preceitua que em havendo inviabilidade de competição, será inexigível a licitação.

Marçal Justen Filho ao tentar conceituar este dispositivo, destaca que "a inviabilidade de competição não é um conceito simples, que corresponde a uma idéia única. Trata-se de um gênero, comportando diferentes modalidades. Mais precisamente, a inviabilidade de competição é uma conseqüência, que pode ser produzida por diferentes causas, as quais consistem nas diversas hipóteses de ausência de pressupostos necessários à licitação" 15.

Já Diógenes GASPARINI, ao explicar a inexigibilidade, elabora o seguinte conceito:

Inexigível é o que não pode ser exigido, asseguram os dicionaristas. Inexigibilidade, a seu turno, é a qualidade do que não pode se exigido. Desse modo, a inexigibilidade da licitação é a circunstância de fato encontrada na pessoa que se quer contratar, ou com quem se quer contratar, que impede o certame, a concorrência; que impossibilita o confronto das propostas para os negócios pretendidos por quem, em princípio, está obrigado a licitar, e permite a contratação direta, isto é, sem a prévia licitação. Assim, ainda que a Administração desejasse a licitação, esta seria inviável ante a absoluta ausência de concorrentes. Com efeito, onde não há disputa ou competição não há licitação 16.

Portanto, tem-se que a inexigibilidade decorre da inviabilidade de competição, em face da ausência de alguns dos pressupostos que autorizariam a instauração da licitação. Tal inviabilidade deriva da falta de pluralidade de sujeitos em condições de contratar ou da impossibilidade de se compararem bens heterogêneos (ausência de julgamento objetivo), pois, nesse caso, não há como estabelecer critérios objetivos de julgamento.

Como explicam os doutrinadores acima citados, em casos de inexigibilidade, ainda que a Administração quisesse realizar uma competição entre os particulares, não teria como, em face da total ausência de concorrentes ou de critérios objetivos de julgamento. E, em não havendo disputa, não há como falar-se em licitação.

A inexigibilidade está prevista no art. 25. da Lei 8.666/93, que define:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13. desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Não são licitáveis, desta forma, os objetos singulares, únicos, e/ou aqueles que só possam ser fornecidos por uma única pessoa. Tanto assim o é que o dispositivo acima citado é de cristalina clareza ao prescrever que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição.

Destaque-se que enquanto a inexigibilidade deriva da natureza das coisas (sujeito ou objeto únicos e exclusivos), a dispensa é produto da vontade legislativa, possuindo assim o art. 24. um rol taxativo de hipóteses em que poderá ser dispensada a licitação, enquanto as hipóteses contempladas no art. 25. são meramente exemplificativas, podendo haver situação fática não descrita e que inviabilize a competição.

Para Jessé Torres Pereira Junior, "com efeito, a cabeça do art. 25. acomoda todas as situações concretas em que for inviável a competição, ainda que sem correlação com as hipóteses definidas nos incisos" 17.

Igualmente neste sentido é a interpretação do Tribunal de Contas da União:

Ementa

SOLICITAÇÃO. LICITAÇÃO. CRITÉRIOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. HIPÓTESES NÃO EXAUSTIVAS. DEPENDÊNCIA OPERACIONAL E TECNOLÓGICA. IMPRESCINDIBILIDADE DOS SERVIÇOS. CARACTERIZAÇÃO DE INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. DETERMINAÇÕES.

1. Para configurar a inexigibilidade de licitação, deve haver simultaneamente a presença de três elementos, quais sejam: o serviço profissional especializado, a notória especialização do profissional ou empresa e a natureza singular do serviço a ser contratado.

2. As hipóteses de inexigibilidade relacionadas na Lei n. 8.666/1993 não são exaustivas, sendo possível a contratação com base no caput do art. 25. sempre que houver comprovada inviabilidade de competição.

3. A situação fática de dependência operacional e tecnológica e a imprescindibilidade dos serviços prestados autoriza admitir seja firmado contrato por inexigibilidade de licitação, baseado na inviabilidade de competição. (Acórdão 2418/2006 – Plenário)

E como se verá adiante é justamente no caput do art. 25. que se enquadra a hipótese do Credenciamento de serviços, objeto do presente estudo.

Dito isso, e discorrendo brevemente sobre as hipóteses contempladas nos incisos do art. 25, tem-se que o inciso I do art. 25. trata de hipótese de inviabilidade de competição para aquisição de bens que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo.

Ao interpretar este dispositivo, de longa data o Tribunal de Contas da União vem adotando a seguinte orientação:

O enquadramento em situação de inexigibilidade de licitação prevista no Estatuto de Licitações e Contratos – Lei nº 8.666/93, art. 25, caput – exige inviabilidade de competição, sendo que o caso especial previsto no inciso I do mesmo artigo só se configura se comprovado não apenas que determinado material, equipamento ou gênero só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo – vedada a preferência de marca – mas também que inexistam produtos similares capazes de atender às necessidades do serviço, devendo ambas as assertivas estarem devidamente comprovadas nos autos.

(Decisão 523/93 – Plenário).

Novamente mostra-se importante transcrever os ensinamentos de Jessé Torres Pereira Júnior, que explica que "a exclusividade não se limita à pessoa do fornecedor ou do executante. Para bem configurar-se a hipótese do art. 25, I, o próprio objeto deverá ser aquele que, com exclusão de qualquer outro, seja capaz de atender às necessidades da Administração." 18

Ainda, a parte final do dispositivo prevê que a comprovação de exclusividade deve ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Existe grande discussão doutrinária a respeito desta determinação, visto poder existir outras entidades com capacidade de comprovar referida exclusividade, asseverando Marçal Justen Filho que "deve interpretar-se o dispositivo como indicando instituições dotadas de credibilidade e autonomia em relação ao mercado privado. A inviabilidade de competição pode ser evidenciada através de documentação emitida por instituição confiável e idônea, ainda que não integrante no Registro de Comércio e sem natureza sindical". 19

Quanto à hipótese do inciso II do art. 25, refere-se esta à possibilidade de contratação direta de "serviços técnicos enumerados no art. 13. 20 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação".

O conceito de profissional ou empresa de notória especialização encontra-se no §1º do art. 25, in verbis:

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Hely Lopes Meirelles, ao discorrer sobre a matéria, explica:

serviços técnicos profissionais especializados, no consenso doutrinário, são os prestados por quem, além da habilitação técnica e profissional – exigida para os serviços técnicos profissionais em geral -, aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento. Bem por isso, Celso Antônio considera-os singulares, posto que marcados por características individualizadoras, que os distinguem dos oferecidos por outros profissionais do mesmo ramo 21.

Por fim, encontra-se a hipótese de inexigibilidade para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Jessé Torres Pereira Junior entende que este é um caso de inexigibilidade de licitação tendo em vista que "o desempenho artístico, como vários desempenhos profissionais permeados de subjetividade, não é aferível segundo critérios objetivos" 22.

Igualmente interpreta Marçal Justen Filho:

Mas há casos em que a necessidade estatal relaciona-se com o desempenho artístico propriamente dito. Não se tratará de selecionar o melhor para atribuir-lhe um destaque, mas de obter os préstimos de um artista para atender certa necessidade pública. Nesses casos, torna-se inviável a seleção através de licitação, eis que não haverá critério objetivo de julgamento. Será impossível identificar um ângulo único e determinado para diferenciar as diferentes performances artísticas. Daí a caracterização da inviabilidade de competição. 23 (grifou-se)

E, ao examinar contratação efetuada com fundamento no inciso III do art. 25, assim se pronunciou o Tribunal de Contas da União:

7. O art. 25. da Lei 8.666/93, que trata da inexigibilidade, determina a necessidade de inviabilidade de competição, exemplificando alguns casos em seus incisos que retratam situações nas quais não é possível a competição entre fornecedores ou não possam ser estabelecidos critérios de avaliação que permitam um julgamento objetivo.

8. Um dos exemplos, que é a contratação de artista permite a percepção desta dificuldade. Como seria possível estabelecer critérios competitivos para a escolha de um intérprete musical de consagração nacional? Como pontuar, objetivamente, as qualidades tão subjetivas de cada cantor, tais como conhecimento musical, cultural, carisma, etc.

9. Outro exemplo, que é a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13. da mesma Lei, de natureza singular, com profissionais e empresas de notória especialização, também mostra a dificuldade em se promover uma competição quando o objeto é singular, ou seja, com características que o individualizem em relação aos demais, aparentemente semelhantes.

10. Nesses casos, exige-se a notória especialização daquele que irá executá-lo, pois só o nexo entre especialista e especialidade podem justificar a inviabilidade de se proceder uma competição. Da mesma forma que o caso dos artistas, não é possível estabelecer-se critérios objetivos de escolha quando se trata de especialistas, pois todos que se enquadram nessa situação possuem as características necessárias ao atendimento do objeto, sendo impossível ao contratante distinguir qual seria o melhor. Assim, o procedimento licitatório seria desperdício de tempo e recursos, razão da permissão legal para a contratação direta.

(Acórdão 740/2004 – Plenário)

Dessa feita, a contratação de artistas é fundamentada em inexigibilidade de licitação em face da inexistência de parâmetros objetivos para a seleção do profissional. Como citado, um dos princípios intrínsecos à licitação é o julgamento objetivo, de forma que somente quando possível a estipulação desses critérios é que se aventa a instauração de licitação.

Por fim, destaque-se que a maior dificuldade de interpretação deste dispositivo é qualificar qual é a crítica especializada, se é a local, regional ou nacional, sendo o entendimento de Diógenes Gasparini que "se o contrato estiver dentro do limite de convite, será local; se estiver dentro do limite de tomada de preços, será regional; se estiver dentro do limite de concorrência, será nacional" 24, aplicando-se o mesmo raciocínio à opinião pública.

Inexigibilidade de licitação e o credenciamento de serviços