O preceito constitucional, objeto da presente análise, encontra-se inserido no Título II, da Carta Magna, o qual é intitulado "Dos Direitos e Garantias Fundamentais". Reservou-se tal seção do referido diploma legal para a tutela do particular contra a ação infundada, ou lesiva, do Estado e dos demais membros da coletividade.
A tutela do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5°, XII, CF) representa dispositivo indispensável para a consecução de um Estado de Direto, com respeito às prerrogativas do indivíduo. Temerária, contudo, seria a hipótese em que esta garantia fosse imposta de forma absoluta. Os direitos individuais devem ceder em face de interesses mais abrangentes, que repercutem em toda a sociedade. Assim, a própria norma constitucional, in fine, prevê exceção à exigibilidade do sigilo dos dados acima mencionados. O texto constitucional dispõe o seguinte, in verbis:
"Art. 5° . (omissis) (...)
XII. é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;" (grifo nosso)
No início do dispositivo acima transcrito, o legislador constituinte tratou de estabelecer a regra acerca da inviolabilidade das informações aludidas. Em seguida, abordou-se a condição especial, na qual tornava-se viável a quebra do sigilo.
Discute-se, tanto na doutrina, quanto nos tribunais, a amplitude da exceção ao princípio da inviolabilidade das formas de comunicação elencadas na Lei Máxima.
Defende-se, tese de que em razão do emprego da conjunção "e", na expressão "de dados e das comunicações telefônicas", determinaria a possibilidade de devassa tanto nos registros de dados, como nas ligações telefônicas; na medida que se as duas formas de registro de informações formariam, no texto constitucional, um conjunto, uma unidade. Este é o entendimento predominante e consagrado pelo Supremo Tribunal Federal.
Como os patrocinadores da teoria aludida utilizaram-se da interpretação gramatical para fundamenta-la, far-se-á emprego da mesma técnica, a fim de evidenciar a inconsistência das conclusões acima expostas. O termo "e" determina adição, assim, a expressão, na qual se insere este elemento gramatical, exprime uma pluralidade. Acontece que, no ditame constitucional, refere-se ao "último caso", termo este que, por se encontrar no singular, relaciona-se tão somente a uma hipótese, à última, e não a duas, como se propaga hodiernamente.
Além disso, emprega-se o adjunto adnominal "e" para adicionar o último termo a uma enumeração. Dessa forma, o legislador constituinte tratou de elencar formas de comunicação, as quais se revestem do caráter de inviolabilidade, e posicionou as comunicações telefônicas por derradeiro; para depois caracterizar estas como sendo a única ressalva à regra do sigilo das informações indicadas no preceito, ora em questão.
Com o escopo de dirimir as controvérsias acerca da interpretação do texto constitucional em questão, editou-se lei extravagante (L. nº 9.296/96), a qual preceitua a possibilidade de quebra do sigilo de dados e de comunicações telefônicas. Acontece que, a elaboração de instrumento ordinário não é meio eficaz a elucidar dúvidas hermenêuticas com relação à Carta Magna. Ao se proceder desta forma, acirra-se ainda mais a celeuma; pois se passa a debater a inconstitucionalidade da lei, superveniente ao início das discussões.
Há de se fazer referência, ainda, a lição do eminente doutrinador Geraldo Prado, o qual defende que a instantaneidade das comunicações de dados, determinaria a possibilidade (legalidade) de sua interceptação; uma vez que, quando consumadas, as mesmas não produzem instrumentos de prova, o que torna necessário a quebra do sigilo para esses casos. Concorda-se com a atribuição da característica descrita pelo citado profissional do direito, entretanto, faz-se forçoso divergir da posição do mesmo acerca da constitucionalidade da violação das comunicações de dados, em razão do aspecto da instantaneidade do veículo correspondente.
Revela-se inquestionável os aspectos positivos para os inquéritos, todavia, a interpretação do preceito constitucional deve pautar-se nas técnicas admitidas na doutrina. Não se pode determinar a constitucionalidade do acesso a dados de um membro da sociedade, simplesmente com supedâneo na salubridade desta medida para a investigações criminais. Na própria Lei fundamental, bem como nos tratados e convenções internacionais, aos quais o Brasil se comprometeu, existe uma série de normas que preceituam as garantias individuais. Dispositivos estes que chocam com a pretensão de se realizar devassa nos dados de um cidadão.
Não há de se conceder, contudo, margem à impunidade, em razão de uma análise puramente positiva da norma. Se isso se verificasse, desvirtuar-se-ia a função precípua do ordenamento jurídico: a obtenção de justiça.
Deve-se proceder a análise concreta de cada caso e, tendo como base uma avaliação axiológica, o jurisprudente julgaria a relevância da quebra do sigilo de dados para a situação correlata. Acentua-se que faz-se necessário, em tal decisão, considerar-se a mácula às garantias asseguradas ao indivíduo, lesão esta ocasionada pela intromissão nos dados do mesmo.
A Constituição pátria, por representar o sustentáculo de todo o ordenamento jurídico, deve ter assegurado o respeito aos ditames nela inseridos. Em se constatando a inexistência de previsão constitucional que seria relevante para os interesses legítimos da sociedade, que se proponha emenda ao texto da Lei Máxima.
