Análise garantista do indiciamento no inquérito policial

Notas

"Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade" (BRASIL, Decreto n. 3.689/41, [200-?], s.p.).
"[Do lat. Indiciu.] S. m. 1. Sinal, vestígio, indicação. 2. Jur. Circunstância conhecida e provada que, relacionando-se com determinado fato, autoriza, por indução, concluir-se a existência de outra(s) circunstância(s); prova circunstancial. [Cf. indicio, do v. indiciar, e presunção]" (FERREIRA, 1986, p. 937).
PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. O Indiciamento como Ato de Polícia Judiciária. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 577, p. 313-316.
PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Inquérito Policial: novas tendências. Belém: Cejup, 1986. p. 38.
"Consiste o ius persequendi no instrumento que viabiliza o ius puniendi. Trata-se de poder-dever estatal de perseguir o indigitado autor da infração penal até que lhe seja aplicada a sanção prevista pela lei. Assim movimenta-se o Estado para "investigar o fato infringente da norma e pedir o julgamento da pretensão punitiva [...]" (TOURINHO FILHO, 1997, p. 17). O ius persequendi – direito público e subjetivo, faz-se exteriorizar por meio da persecução penal (TUCCI, 1993, p. 15). Divide-se em duas fases. A primeira, denominada investigação criminal, é pré-processual. Nos dizeres de Tucci (1993, p. 15), "administrativa na forma e na substância, e judiciária na finalidade [...]". No Brasil, é em regra desempenhada pela Administração Pública, especialmente por órgãos incumbidos da tarefa de polícia judiciária, manifestando-se, sobretudo através do inquérito policial. A segunda fase, processual, refere-se à ação penal e resulta na aplicação de pena ou medida de segurança ao infrator, ao final, declarado culpado, ou em sua absolvição, se declarado inocente." (GUIMARÃES, 2008, p. 14-5, grifo nosso)
Marta Saad afirma que "sempre houve, no direito brasileiro, alguma forma de apuração preliminar ou prévia, constituindo a primeira fase da persecução penal". Em seus estudos sobre a origem do inquérito policial e seus institutos, nos conta que já em 1827, atendendo ao imperativo da Constituição de 1824, foi promulgada a lei que criou os juizados de paz. Referida lei conferiu aos juízes de paz, dentre outras funções policiais, a de formação da culpa. A formação da culpa era procedimento anterior à pronúncia e submetida ao princípio inquisitivo. Esse procedimento da formação da culpa é apontado pela autora como o embrião do Inquérito Policial. Aqui também podemos enxergar o nascedouro do indiciamento (SAAD, 2004, p. 26). Segundo Joaquim Canuto Mendes de Almeida (1958 apud SAAD, 2004, p. 32), a formação da culpa compreendia tudo quanto fosse "feito para estabelecer a existência do crime e veementes indícios de autoria".
"O momento e a forma do indiciamento deveriam estar disciplinados claramente no CPP [...]" (LOPES JÚNIOR, 2008, p. 291).
Aury Lopes Júnior (2008, p. 292) entende que o Projeto do Novo Código de Processo Penal apenas amenizou a imensa lacuna que existia em torno do indiciamento, já que a disciplina dada ao instituto foi "imperfeita e minimalista".
PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. O Indiciamento como Ato de Polícia Judiciária.In: Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 577, p. 315.
Aury Lopes Júnior (2008, p. 239) preleciona que os atos da investigação preliminar (inquérito policial) servem tão somente para formar um juízo de probabilidade (e não de certeza) sobre a acusação. Desta forma, não estão dirigidos à sentença, possuindo função endoprocedimental: os atos têm eficácia internamente, servindo apenas para amparar as decisões interlocutórias da fase preliminar (medidas cautelares, busca e apreensão etc) e a decisão sobre a admissibilidade da acusação.
"Considerável doutrina e jurisprudência acabaram por criar, a nosso juízo equivocadamente, uma falsa presunção: a de que os atos de investigação valem até prova em contrário. Esta presunção de veracidade gera efeitos contrários à própria natureza e razão de existir do IP, fulminando seu caráter instrumental e sumário. Também leva a que sejam admitidos no processo atos praticados em um procedimento de natureza administrativa, secreto, não contraditório e sem exercício de defesa. [...] Em suma, essa presunção de veracidade – destacamos – não tem amparo legal e possivelmente sua origem deriva de um vício histórico." (LOPES JÚNIOR, 2008, p. 278)
"Peça acusatória iniciadora da ação penal, consistente em uma exposição por escrito de fatos que constituem, em tese, ilícito penal, com a manifestação expressa da vontade de que se aplique a lei penal a quem é presumivelmenteseu autor e a indicação das provas em que se alicerça a pretensão punitiva" (CAPEZ, 2004, p. 133, grifo nosso).
"O simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois, ser ato leviano, desprovido de provas e sem um exame pré-constituído de legalidade" (NUCCI, 2008, p. 70).
"O Devido Processo Legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, à produção de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal)." (MORAES, 2002, p. 360)
Nos dizeres de Eugênio Pacelli de Oliveira (2004, p. 23), o princípio do contraditório no processo penal evolui de uma tradicional garantia de participação no processo para a inclusão do "par conditio ou da paridade de armas, na busca de uma efetiva igualdade processual." O contraditório exige "a garantia de participação em simétrica paridade" (GONÇALVES, 1992, p. 127 apud OLIVEIRA, 2004, p. 23).
"É necessário que uma pedra se choque contra a outra, a fim de que salte a centelha da verdade." (CARNELUTTI, 1960, apud BARROS, 2002, p. 39)
"Para nós, o recebimento da denúncia ou queixa implica escolha judicial entre a aceitação e a recusa da acusação, tendo, por essa razão, conteúdo decisório, a merecer adequada fundamentação. É certo que o juiz deverá limitar-se a analisar a existência ou não de indícios suficientes do fato e sua autoria, sem incursionar pelo mérito, informado pelo princípio in dubio pro societate, mas não nos parece consentâneo com a nova ordem constitucional (art. 93, IX) dispensar toda e qualquer motivação" (CAPEZ, 2004, p. 144).
Suzana de Toledo Barros (2000, p. 91-98 apud FERNANDES, 2007, p. 57) conclui que o princípio da proporcionalidade exige que toda intervenção na esfera dos direitos fundamentais "se dê por necessidade, de forma adequada e na justa medida".
Aqui, ironicamente, usamos a expressão também utilizada pelo legislador na exposição de motivos do Projeto do Novo Código de Processo Penal, justificando a posição tomada na solução adotada para o concurso entre a ação penal e a ação civil perante o mesmo juízo. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=90645>. Acesso em: 12 ago. 2010.
"Caracterizar-se-á, desse modo, a produção de ato vinculado por haver estrita vinculação do agente à lei" (CARVALHO FILHO, 2003, p. 93).
"A utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado, constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as encerram" (MEIRELLES, 1999, p. 95).
"O princípio da pluralidade de instâncias decorre do poder de autotutela de que dispõe a Administração Pública e que lhe permite rever os próprios atos, quando ilegais" (DI PIETRO, 2000, p. 492).
Neste sentido, lembramos a lição de Rovegno (2005, p.59- 60): "se a investigação criminal for apta a descartar acusações insustentáveis, terá cumprido relevante papel em defesa do ius libertatis do imputado."
Um dos atributos do ato administrativo apontado por Hely Lopes Meirelles (1999, p. 141, grifos nossos) é a presunção de legitimidade. Acontece que o autor lembra que é admitida "a sustação dos efeitos dos atos administrativos através de recursos internos ou de ordem judicial, em que se conceda a suspensão liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado." Vemos que o indiciamento foge a esta regra.
Durante o Estado Novo, em 1937, na cidade de Araguari/MG, um homem foge levando o dinheiro de uma safra de arroz. Os irmãos Sebastião José Naves e Joaquim Rosa Naves, sócios do fugitivo, denunciam o caso à polícia. De acusadores passam, no entanto, a réus, por obra e graça do tenente de polícia Francisco Vieira dos Santos, o "Chico Vieira", vindo de Belo Horizonte/MG para dirigir a investigação. Presos e torturados, os irmãos Naves são obrigados a confessar o crime que não cometeram. O caso é considerado o maior erro judiciário da história. Sob a direção de Luís Sérgio Person, o infeliz acontecimento foi eternizado no filme "O Caso dos Irmãos Naves". Disponível em: <http://www.meucinemabrasileiro.com/filmes/caso-dos-irmaos-naves/caso-dos-irmaos-naves.asp>. Acesso em 19 set. 2010.
"Em 1996, dois jovens da classe média alta foram assassinados em assalto a um bar em São Paulo. Pouco depois, sob intensa pressão jornalística e em plena campanha para a eleição do prefeito da capital, a polícia anuncia a prisão dos assassinos: eram adolescentes pobres, barbaramente torturados para confessar o crime que não cometeram. Um promotor de justiça exemplar, Eduardo Araújo da Silva, decide reinvestigar o caso e desmonta a trama. Os verdadeiros assassinos são processados e condenados. Mas os inocentes libertados tiveram suas vidas definitivamente comprometidas. O delegado que presidiu o inquérito e seus auxiliares imediatos foram todos absolvidos em juízo" (DORNELES, 2007).
BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade. Trad. Mauro Gama e Cláudia M. Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997.
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: [s.n.], 1995, p. 46.
"O princípio da verdade está condicionado, por sua natureza, ao princípio de um diálogo." (FOSCHINI, 1965 apud BARROS, 2002, p.39)
Enriquecedor é o estudo apresentado sobre a natureza jurídica do inquérito policial pela monografista Mônica de Freitas Santos Guimarães, ressaltando a peculiaridade deste procedimento administrativo. Nos estudos apresentados pela autora, o Inquérito Policial, por não se subsumir aos conceitos de processo e procedimento administrativo, teria características próprias e que lhe confereriam certa discricionariedade (GUIMARÃES, 2006, p.31).
"Desde a legislação processual de 1871 (...) reconheceu-se a necessidade de se adotarem determinadas medidas de urgência, a fim de que os vestígios da infração não se evanuíssem, ou se perdessem no tempo." (SAAD, 2004, p. 147) Desde o embrião do Inquérito Policial, já no procedimento de formação da culpa, "a urgência era a principal preocupação" (SAAD, 2004, p. 33).
"O importante é ler as normas processuais à luz dos princípios e das regras constitucionais. É verificar a adequação das leis à letra e ao espírito da Constituição" (GRINOVER, 1990, p. 14-15 apud FERNANDES, 2007, p. 20).
"O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial criminal ou civil ou em procedimento administrativo, inclusive nos militares, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso" (MORAES, 2002, p. 361).
"O inquérito não tem por escopo a solução de conflito nem busca manifestação de vontade da Administração consubstanciada em um ato ou decisão final, vez que objetiva a reconstrução da verdade sobre determinado fato preliminarmente tido como criminoso" (ROVEGNO, 2005, p. 179).
"A busca da verdade real, em tempos ainda recentes, comandou a instalação de práticas probatórias as mais diversas, ainda que sem previsão legal, autorizadas que estariam pela nobreza de seus propósitos: a verdade. Talvez o mal maior causado pelo citado princípio da verdade real tenha sido a disseminação de uma cultura inquisitiva, que terminou por atingir praticamente todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal" (OLIVEIRA, 2004, p. 328).
Vide decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região nesse sentido: "O processo administrativo tendente a apurar a existência de débito fiscal, previdenciário ou de outra natureza, ou destinado a apurar infrações administrativas, constitui-se em atividade da Administração vinculada à lei, sendo certo que esta tem o poder-dever de agir no sentido de reaver eventuais créditos ou impor penalidades, devendo realizar procedimento reverente às garantias constitucionais asseguradas ao administrado, mormente quanto aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos inerentes. [...] Assim, considerando que a ciência da autuação se deu de forma irregular, não tendo sido suprida por outro meio, o procedimento administrativo instaurado foi conduzido sem a observância do devido processo legal, pois revela que não foi oportunizado à apelada o exercício do direito de defesa, na forma disciplinada por lei ou regulamento, restando violados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento (BRASIL, TRF3, Apelação no. 1288923, APELREE 1154 MS 2001.60.00.001154-2, decisão de 23/07/09, relator Juiz Convocado Valdeci dos Santos).
Neste sentido, a Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é expressa em seu art. 2º: "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência" (BRASIL, Lei 9.784/99, [200-?], s.p.).
"O sistema penal (material e processual) não pode ser objeto de uma análise estritamente jurídica, sob pena de ser minimalista, ingênua até. O processo penal não está num compartimento estanque, imune aos movimentos sociais, políticos e econômicos. [...] Daí a importância de enfrentar o tema abordando, entre outros, a ideologia repressivista da "lei e ordem", na medida em que é manifestação do neoliberalismo, para, após, desconstruir o utilitarismo processual através do paradigma constitucional" (LOPES JÚNIOR, 2008, p. 14).
"Identificação criminal é uma forma de individualizar o indiciado ou acusado, fazendo-o com mecanismo pessoal, o que inclui a colheita de impressão dactiloscópica, fotografia e outros instrumentos tecnologicamente possíveis. Difere da qualificação, que é a colheita de dados pessoais, porém sem qualquer contato físico, como a apuração do nome, filiação, endereço, profissão etc. Pode-se, eventualmente, fornecer dados inverídicos quanto à qualificação, mas jamais se fará o mesmo no tocante à identificação criminal" (NUCCI, 2009, p. 287).
A identificação criminal de pessoas civilmente identificadas é um proibitivo constitucional que comporta exceções expressamente previstas em lei (art. 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal/88). Esta vedação constitucional deve-se ao fato de constituir a identificação criminal inegável constrangimento, somente permitido em casos excepcionais e expressamente autorizados. Neste sentido, a Súmula 568 do STF ("A identificação criminal do indiciado pelo processo datiloscópico não constitui constrangimento ilegal, ainda que já identificado civilmente") encontra-se superada, por flagrante incompatibilidade com a Constituição Federal (MORAES, 2002, p. 390).
"Na denúncia, o órgão do Ministério Público pede a condenação do réu. E, para pedi-la, obviamente lhe deve imputar a prática de um crime. O fato criminoso, pois, é a razão do pedido da condenação, a causa petendi. Não se concebe, por absurdo, uma peça acusatória, sem que haja a causa petendi. Para que exista a ação, é preciso que se deduza uma pretensão e, ao mesmo tempo, se aponte seu fundamento, a sua razão de ser" (TOURINHO FILHO, 1997, p. 367).
No entendimento de Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 128) a fundamentação para o recebimento da denúncia ou queixa, em regra, é desnecessária. "Trata-se de uma presunção consagrada pelos julgados de que os fatos narrados na peça do órgão acusatório foram devidamente verificados e confrontados com as provas constantes do inquérito policial ou com outros documentos que acompanham a inicial, gerando no magistrado a mesma convicção de suficiência de autoria e materialidade que provocou na acusação"
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, São Paulo: RT, p. 81.
Eis o teor do item 90 da Instrução Normativa 011/2001 do Departamento de Polícia Federal, que define as normas operacionais para execução da atividade de Polícia Judiciária no âmbito do Departamento de Polícia Federal e dá outras providências: "Quando houver comprovação da materialidade do delito e prova suficiente da autoria, a indiciação será formalizada pelos seguintes atos: I. despacho fundamentado, na forma do item 89.1; II. auto de qualificação e interrogatório; III. elaboração do boletim de vida pregressa; IV. preenchimento do prontuário de identificação criminal para encaminhamento ao Núcleo de Identificação ou setor competente." Ou seja, do indiciamento seguem necessariamente formalizações de atos que constrangem o investigado alcançado pela nova situação jurídica.
Art. 6º, inciso IX, do CPP: "Averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter." (BRASIL, Decreto n. 3.689/41, art. 6º)
"Só nos resta taxar de risível a disposição do art. 6º, IX, do CPP, ao pretender que a polícia possa verificar [...] sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele! O que pretende o legislador? Policiais videntes? Uso de bola de cristal [...]?" (LOPES JÚNIOR, 2008, p. 271).
Segue o inteiro teor do art. 20 do Código de Processo Penal: "Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes à instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior" (BRASIL. Código de Processo Penal/41. [200-?], s.p.).
Em artigo intitulado "A Proibição de Excessos no Direito Material e Processual Penal", Gecivaldo Vasconcelos Ferreira anota que "nitidamente que há uma clara tendência de materialização das idéias garantistas na jurisprudência pátria. Os julgados do Pleno do STF, no ano de 2008 e início de 2009, demonstraram à saciedade tal evidência." Disponível em:

http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=13482&p=2 Acesso em: 10 set. 2010.

Observe-se que para Hely Lopes Meirelles (1999, p. 132) todo ato administrativo típico é uma manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, já que decorre da supremacia do Poder Público.
"Não cabe à autoridade na sua exposição, emitir qualquer juízo de valor, expender opiniões ou julgamento, mas apenas prestar todas as informações colhidas durante as investigações e as diligências realizadas" (MIRABETE, 2003, p. 88) e ainda "Encerradas as investigações, não podendo a polícia judiciária emitir qualquer juízo de valor – a não ser aquele meramente opinativo, constante do relatório de encerramento do procedimento [...] os autos de inquérito deverão ser encaminhados ao Ministério Público [...]" (OLIVEIRA, 2004, p. 36).