1 INTRODUÇÃO
O controle de constitucionalidade é exercido no Brasil por diversas formas. Primeiramente através do processo legislativo impedindo que um projeto de lei em desacordo com os preceitos fundamentais da Constituição entre em vigência. E mesmo após uma norma inconstitucional entrar em vigor, há diversas maneiras de tirá-la do ordenamento jurídico e a declarar nula.
O princípio de supremacia da constituição é o conceito mais importante para se entender o poder hierárquico que existe entre a Lei Maior – a Constituição da República – em relação a todos os demais atos normativos existentes no ordenamento Jurídico.
Esse Princípio norteador do direito constitucional possui suas raízes nos tribunais norte-americanos que após o celebre caso Marbury versus Madison em 1803 resultou na primeira manifestação do Poder Judiciário acerca da constitucionalidade de uma lei, que será apresentado nas linhas abaixo
Analisaremos que a constituição escrita demonstra sua hierarquia em relação às demais normas, não apenas por ser uma norma jurídica com poder vinculante até mesmo para os poderes constituídos, mas também por todo o seu complexo processo de elaboração e aprovação exercido pelo poder constituinte originário.
Fica demonstrado nesta obra que o Brasil adotou, para controlar a constitucionalidade das normas infraconstitucionais, um sistema de controle de constitucionalidade eclético ou híbrido, na medida em que reúne o controle Político-Preventivo, adotado na França, e o controle Judicial-Repressivo, vigente no EUA.
A forma de controle abstrato tem como objetivo a declaração de inconstitucionalidade da própria norma, sem nenhum interesse subjetivo nesta declaração, somente de retirar do ordenamento jurídico esta norma incompatível com a Lei Fundamental, que poderá sofrer algumas peculiaridades em relação ao caso em concreto.
Analisaremos a possibilidade do controle de constitucionalidade ser exercido por qualquer juiz ou tribunal que é invocado por uma parte com o objetivo principal de satisfação de sua pretensão e não da própria declaração de inconstitucionalidade. Portanto neste caso essa declaração torna-se apenas uma causa de pedir para a parte atingir o seu objetivo, com efeitos, em regra, meramente inter partes.
Desvendaremos a questão sobre a aplicação dos efeitos no controle de constitucionalidade, em que no caso em concreto poderá ser ex nunc conforme o entendimento do órgão julgador, e assim admitindo a constitucionalidade de uma norma declarada inconstitucional por uma determinada lapso temporal.
Todavia, ao analisar o controle difuso de constitucionalidade realizado no Supremo Tribunal Federal, será também demonstrada a possibilidade de alteração legislativa que contribuirá para uma maior instrumentalidade do processo e uma maior efetividade das normas constitucionais que asseguram direitos aos cidadãos e que são constantemente ignoradas pelo Poder Legislativo.
2 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
A constituição consiste na fixação dos princípios, seus fundamentos em uma lei Maior, de uma comunidade. Estas normas escritas estão acima de qualquer outra norma escrita, que não poderão contrariá-las, bem como se encontra acima de todos os poderes do Estado, onde foi determinada. Consiste, portanto, em uma entidade viva, que se adapta ao desenvolvimento da sociedade, a fim de cumprir sua função reguladora, devendo ser respeitada por todos os membros do Estado, visando o progresso, o bem-estar e a convivência sadia e fraterna que deve prevalecer no seio da sociedade.
Para que ocorresse o objetivo pretendido com o movimento político-constitucional dos tempos modernos, surgiu a necessidade de que a constituição fosse escrita, ou seja, não apenas a presença de Constituições reais e efetivas, mas que encontrasse "escritas nas folhas de papel", conforme afirmou Lassalle (2004, p. 47).
Além de estar escrita, há a necessidade, para que a norma jurídica tenha sua eficácia perante as demais, de ser rígida. Essa rigidez se dá pelo seu processo para alteração, ou seja, uma norma constitucional somente pode ser modificada através de um procedimento complexo, não podendo ser modificada por uma lei ordinária.
A supremacia da Constituição consiste, primeiramente, em um aspecto material, no qual os atos normativos não podem contrariar as normas contidas nela, e também há um aspecto formal, que a Constituição prevê a organização, a estrutura, a composição, as atribuições e o procedimento dos Poderes.
As normas infraconstitucionais somente terão eficácia caso estejam de acordo com a Lei Maior, de forma que todas estas serão subordinadas a Constituição através de um critério hierárquico.
As normas contidas nas Constituições rígidas possuem a natureza de norma jurídica, isto é, são vinculantes, imperativas, geram uma obrigatoriedade a toda a coletividade, como é o caso da Constituição da República Federativa do Brasil, assim como a maioria das constituições modernas. Portanto, por terem este caráter imperativo ostentam uma posição de proeminência em relação às demais normas, que deveram respeitá-la, seja quanto a sua formação, ou seja, quanto à matéria de que tratam.
O que faz a Constituição como tão especial, e a colocando em um patamar de superioridade é justamente a sua fonte de sua elaboração, que foi realizada pelo Poder Constituinte Originário, que pertence ao povo exercido por meio dos seus representantes. Já as demais normas, que devem se conformar a esta supremacia, foram elaboradas pelo poder constituído, que por sua vez surgiu do próprio Poder Constituinte, o que demonstra, mais uma vez, a sua supremacia.
As características que, atualmente, garantem a suprema aplicação das normas constitucionais em relação às demais normas consiste na sua rigidez e por ser escrita. A partir da Constituição dos Estados Unidos, promulgada em 1787, todas as demais passaram a ter essas peculiaridades, a fim de obter sua plena eficácia, e assim não permitir o abuso do Poder do Estado perante a sociedade e garantir a todos uma maior segurança jurídica e social, conforme afirma Gustavo Binenbojm (2001, p 25)
O direito pátrio possui vários mecanismos legislativos e jurídicos para garantir que uma lei esteja de acordo com a Lei Maior. Primeiramente, há o controle preventivo exercido pelo poder Legislativo e Executivo para impedir que um projeto de ato legislativo considerado inconstitucional, pela sua forma ou pela própria matéria, venha a ser aprovado. Ocorre através da própria elaboração do processo legislativo [01] ou do veto pelo chefe do executivo.
Mesmo que não seja declarado inconstitucional, um ato legislativo, durante o processo legislativo, existe ainda o controle repressivo exercido pelo Poder Judiciário que será melhor analisado abaixo.
3 ORIGENS DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle Jurisdicional de Constitucionalidade teve origem no inicio do Século XIX nos Estados Unidos, por meio de um entendimento jurisprudencial acerca da necessidade da aplicação do Princípio da Supremacia da Constituição em relação às leis Ordinárias, principalmente no caso de Willian Marbury versus James Madison com a celebre decisão proferida por John Marshall (BINENBOJM, 2001, p. 29)
Antes deste caso, nunca houve nada especificamente parecido no mundo como o sistema norte-americano do judicial review, nada jamais havia sido criado para o controle e validade das leis. Em razão disto à própria criação da Constituição do Estados Unidos iniciou à época do "constitucionalismo", com a concepção da supremacy of the Constitution em relação às leis ordinárias(CAPPELLETTI, 1992 p. 42)
É oportuno, abrir um parêntese e analisar a origem do controle "americano" de constitucionalidade, quais foram as suas influências. Segundo Mauro Capeletti, tem origem no direito ateniense. Sobre a influencia do judicial review, no direito norte-americano sublinhou Capeletti:
Distinguia-se, no Direito ateniense, entre o nomos , isto é, a lei em sentido estrito, e o pséfisma, ou seja para usar o termo moderno, o decreto. Na realidade, o nómos, ou seja, as leis tinham um caráter que, sob certos aspectos, poderia se aproximar das modernas leis constitucionais, e isto não somente porque diziam respeito à organização do Estado, mas ainda porque modificações das leis (nómoi) vigentes não podiam ser feitas a não ser através de um procedimento especial, com características que, sem dúvida podem trazer à mente do jurista contemporâneo o procedimento de revisão constitucional.(CAPPELLETTI, 1992 p. 49)
Entretanto, ainda no direito ateniense, havia a elaboração de decretos (pséfisma) por uma Assembléia Popular, denominada Ecclesía. A Pséfisma podia tratar sobre matérias abstratas e gerais. O entendimento que havia na época é de que esta não podia estar em contraste com a nómos, pois era considerada norma Fundamental.
John Marshall, nativo do Estado de Virgínia, era o quarto Chief Justice [02] dos Estados Unidos e um Congressista do Estado da Virgínia. Na Guerra Revolucionária [03], Marshall assumiu o posto de Capitão, e ao termino do conflito advogou em Richmond e tornou-se delegado do Estado da Virgínia, eleito em uma Assembléia Geral. Em 1799, foi ao Congresso, e posteriormente nomeado Secretário de Estado por John Adams então Presidente dos Estados Unidos pelo Partido Federalista. Em seguida foi indicado para ser Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos em 1801 onde permaneceu no cargo até a sua morte em 1835 com oitenta anos de idade.
Adams, o Presidente dos Estados Unidos e seu Secretário de Estado, John Marshall pertenciam ao Partido Federalista, que foi derrotado por Thomas Jefferson e seus partidários. O novo Presidente e o Congresso deveriam ser empossados meses depois, tempo suficiente para que Adams efetivasse o seu testamento político. A forma encontrada pelos federalistas foi nomear os correligionários para os cargos do Judiciário, onde usufruiriam das conhecidas garantias de vitaliciedade e de irredutibilidade de vencimentos. Um dos beneficiados deste ato foi Marshall, nomeado, depois de aprovação pelo Senado, para Presidente da Suprema Corte, cargo que acumulou com o de Secretário de Estado até a véspera da posse do novo Governo. No Período entre a derrota eleitoral e a posse do novo Governo, Marshall não conseguiu entregar todos os títulos de nomeação.
Portanto o famoso caso supracitado, Marbury versus Madison, iniciou no período da eleição americana para a Presidência do ano de 1800, Thomas Jefferson, representante dos Federalistas, consagrou-se vitorioso contra os Republicanos liderados por Alexandre Hamilton.
O então, presidente John Adams, que era do partido Federalista, no tempo que restava de seu mandato, com o intuito de conservar sua influência política no Poder Judiciário, aliou-se ao Congresso para, em fevereiro de 1801 aprovar uma lei de reestruturação do poder judiciário federal.
Suas principais mudanças foram, ter diminuído o número de Ministros da Suprema Corte, impedindo assim a nomeação de novos pelo futuro presidente e ter criado dezesseis cargos de juiz federal, que foram ocupados por seus aliados.
Ainda durante o seu mandato como presidente, John Adams, aprovou um projeto legislativo para a nomeação de quarenta e dois juízes de paz, sendo que quase todos os nomes indicados pelo Presidente foram aprovados e confirmados pelo Senado na véspera da posse do novo presidente, Thomas Jefferson.
Entretanto, não foram investidos todos nos cargos de juizes de paz, apesar de terem sidos nomeados pelo já ex-presidente, pois, ao assumir o poder, Thomas Jefferson, do partido Republicano, determinou com que seu secretário de Estado, James Madison, não entregasse os Atos de Investiduras as juizes que ainda não tinham sido empossados. Entre os juízes que não tomaram posse estava Willian Marbury, que havia sido nomeado juiz de paz do Distrito de Colúmbia, por John Adams, do partido Federalista.
Em dezembro de 1801 para ter seu direito ao cargo reconhecido, Marbury recorreu até a Suprema Corte requerendo um mandamus, para que o Secretário de Estado Madison fosse obrigado a dar-lhe posse. O writ baseava-se na Lei Judiciária de 1789 que autorizada a Suprema Corte a expedir mandados para remediar erros ilegais do Executivo.
O Presidente Thomas Jefferson, com maioria no congresso, alterou a lei que reorganizava o Judiciário Federal, extinguindo os cargos que haviam sido criados e destituindo seus ocupantes. Com a intenção de evitar questionamentos acerca dessa decisão, a Suprema Corte por supressão do Congresso deixou de se reunir de dezembro de 1801 até fevereiro de 1803.
Após esse intervalo de tempo surgiria o célebre aresto de John Marshall no caso de Marbury v. Madison, em 1803, consagrando o marco inicial do controle judicial a constitucionalidade das leis incorporando definitivamente ao sistema jurídico dos Estados Unidos.
John Marshall, Chief Justice, tratou o caso pelo prisma da competência constitucional da Suprema Corte para julgar o caso, analisando a incompatibilidade da Lei Judiciária de 1789 e a Constituição (CAPPELETTI, 1992 p. 48), que em seu artigo III, seção 2, disciplinava a competência originária da Corte.
A Constituição dos Estados Unidos disciplinava, expressamente, no artigo VI, clausula 2ª, que "this Constituition (...) shall be the supreme Law of the Land; and the judges in every State shall be bound thereby (...)" (CAPELLETTI 1992 p. 47). A interpretação de Marshall teve um caráter inovador fixando assim o princípio da Supremacia da Constituição, e por outro lado o poder, e dever dos juizes de negar aplicação das leis que contrariam à Constituição.
Nessa época, a Suprema Corte ainda não sustentava o grande prestígio que desfruta atualmente. Portanto, John Marshall enfrentou um enorme dilema em face das condições políticas no momento. No mandamus impetrado por William Marbury, particularmente, ele entendia que as nomeações feitas pelo antigo presidente deveriam ser mantidas, mas também temia que o Secretário de Estado, James Madison, sob ordens do então presidente, Thomas Jefferson, não cumprisse o mandado em favor de impetrante, com isso desmoralizaria a Suprema Corte, e ainda a sua própria pessoa, colocando em risco, até, a recente Constituição dos Estados Unidos, em decorrência ao choque entre o Poder Judiciário e o Executivo.
Em decisão exclusiva, Marshall, uma aula de direito constitucional, recusou-se a expedir o writ, sob a alegação da incompetência originária da Suprema Corte, pois a constituição previa taxativamente suas competências, e entre elas não cabia esta medida. E ainda, que a lei Judiciária de 1789 que dera a Suprema Corte o poder de expedir aquele tipo de mandado contra agentes de outros Poderes era inconstitucional, pois agindo assim, aumentava a competência fixada pela Constituição da Suprema Corte.
Embora não tenha emitido o writ, Marshall entendera que a conduta do Secretário do Estado, Madison, foi ilegal por não ter empossado o juiz de Paz, Marbury, ao cargo, uma vez que o mesmo já havia sido nomeado em conformidade com a legislação.
Marshall fundamentou sua decisão da seguinte maneira:
a questão de que uma lei em choque com a Constituição possa transformar-se em Direito do País é profundamente interessante para os Estados Unidos e, felizmente, não tão confusa quanto a proposição de seu interesse. Parece apenas necessário reconhecer certos princípios considerados há muito como bem estabelecidos, para decidir. Que o povo tem um Direito originário de estabelecer, para seu futuro governo, tais princípios, que, em sua opinião provavelmente melhor conduzirão à sua felicidade, é a base sobre a qual toda a estrutura americana tem sido erigida. O exercício desse Direito original demanda um enorme esforço; não pode nem deve ele ser freqüentemente repetido. Os princípios, portanto, assim estabelecidos, são considerados fundamentais; e como autoridade da qual promanam é suprema e raramente pode agir, são designados para ser permanentes. Essa vontade original e suprema organiza o governo e determina aos diversos departamentos seus respectivos poderes. Pode parar aqui ou estabelecer certos limites que não devem ser transcendidos por aqueles departamentos. O Governo dos Estados Unidos segue a última idéia. Os poderes do Legislativo são definidos e limitados e seus limites não podem ser controvertidos ou enfraquecidos; a Constituição é escrita. Qual o propósito de serem os poderes limitados e aqueles limites consignados por escrito, se puderem, a qualquer tempo, ser ultrapassados por limites considerados como restritos? A distinção entre um governo com poderes limitados ou ilimitados é abolida, se aqueles limites não contiverem as pessoas sobre as quais são impostos, e se leis proibidas e leis permitidas forem de igual obrigação. É uma proposição demasiadamente clara para ser contestada, a de que a Constituição controla a qualquer ato legislativo em choque consigo, ou que o Legislativo possa alterar a Constituição por lei ordinária. Entre estas alternativas, não há meio termo.(BINENBOJM, 2001 p. 32)
A citação supracitada demonstra o entendimento de Marshall em relação à supremacia da Constituição. Para ele os atos do Legislativo que confrontem com a Constituição devem ser revogados, fortificando a idéia de que possíveis antinomias além de serem resolvidas pelo critério cronológico (Lex posterior derogat legi priori) e pelo critério da especialidade (Lex specialis derogat legi generali) serão também resolvidas pelo critério hierárquico (Lex superior derogat legi inferiori).
John Marshall criticou a possibilidade do legislativo alterar, ou no caso, ampliar, uma norma jurídica de uma constituição. Ou a Constituição é rígida, e somente poderá ser altera por um procedimento específico, ou poderá o poder legislativo em seu bel-prazer deliberar e modificar as normas constitucionais por meio das leis ordinárias. Assim não poderia haver meio termo: ou a Constituição é uma lei superior, inacessível à legislação ordinária, ou está no mesmo patamar que as demais, podendo ser modificadas por lei ordinárias.
Em sua explanação, Marshall argumentou que caso a primeira alternativa – supremacia da constituição – for verdadeira, então qualquer ato legislativo contrário à Constituição não seria lei, ou seja, seria nulo, caso a ultima parte for verdadeira – a lei ordinária modificando a Constituição – então as constituições escritas são tentativas, em vão, emanadas pelo próprio povo, de limitar o poder do Estado que por natureza é ilimitado. Então, ou a constituição escrita limita o poder do Estado, ou este é ilimitado.
Neste sentido afirma Gustavo Binebojojm que uma lei considerada contraria lei superior, é considerada nula, isto é, invalidaa desde o seu nascedouro, cabendo ao judiciário, apenas, declarar tal nilidade.(2001, p. 34)
Por fim concluiu que um ato legislativo que confronta a norma Constitucional é void, ou seja, juridicamente vazio, haja vista que aqueles que a estruturaram, a contemplaram como the fundamental and Paramount law of the nation (CAPPELLETTI, 1992 p.63)
Além desse forte argumento baseado no objetivo de limitar o poder do Estado, defendendo a liberdade da sociedade, Marshall também utilizou de outros argumentos a fim de demonstrar a desrespeito da lei a Constituição, como o texto do próprio juramento que o juiz faz, obrigando-se a decidir conforme a Constituição e leis do Estados Unidos. Afirmou que a constituição é mencionada em primeiro lugar, induzindo que as leis dos Estados Unidos, não são qualquer leis, mas somente aquelas que estiverem de acordo com a Lei Maior.
Surgiu o sistema de controle de constitucionalidade das leis de extrema simplicidade conhecido como controle difuso, ou controle "americano" de constitucionalidade, judicial review, no constitucionalismo moderno, com a já mencionada decisão de 1803, de John Marshall, assegurando, pela suprema corte norte-americana a subordinação de todas as leis ordinárias a Lei Fundamental.
Porém, o caso de Marbury versus Madison não foi o primeiro da história norte-americana a colocar em xeque uma norma ordinária que não se encontrava compatível com a Lei Fundamental. Anteriormente, ainda no século XVIII, a Suprema Corte reviu um ato legislativo, na Hayburn’s Case em 1792. Em 1796, no caso Hylton versus United States, declarou a constitucionalidade de um ato do legislativo, que caso, estivessem convencidos da sua incompatibilidade com a constituição o teria declarado inconstitucional, mas não o fez. (BORGES, 2001 p. 15)
Ressalta-se ainda que no número LXXVIII de The Federalist papers, coleção de artigos publicados a favor da aceitação constituição, que unificava as leis, pois, não era bem aceita pela coletividade, sublinhou Alexandre Hamilton:
Procedendo a um exame da repartição judiciária do governo proposto e analisando a utilidade e a necessidade de uma judicatura federal – já havia afirmado que a interpretação das leis é uma província própria e peculiar das cortes e que uma constituição é, de fato, e deve ser considerada pelos juízes uma lei fundamental e que, portanto, cabe a estes verificar o significado dela, assim como o significado de qualquer ato particular procedente da corporação legislativa, de tal modo que, se suceder que exista uma discordância irreconciliável entre ambos, aquele que tiver validade e obrigatoriedade superiores deve, certamente, ser preferido; ou, em outras palavras, a Constituição deve ser preferida à lei: a intenção do povo, à intenção dos seus agentes.(1993, p.478)
É de suma importância a influência da sentença do juiz Marshall para o constitucionalismo moderno, bem como, sobre o controle judicial de constitucionalidade das leis, embora houvesse grande interesse político envolvido, pois Marshall acreditava que mesmo se a decisão fosse favorável para Marbury, dificilmente seria cumprida pelo Presidente, resultando, portanto em um desprestígio para a Suprema Corte.
Através de apurada técnica processual, Marshall estabeleceu que o requerente tinha o direito de ser empossado, mas que a lei que o conferia esta competência era inconstitucional. Portanto, incidentalmente, atribuiu à Suprema Corte o poder de declarar nulos atos controversos com a Constituição, denegando o mandado e concluindo que a norma deveria ser descartada.
Marshall em seus trinta e quatro anos como Chief Justice estabeleceu a Suprema Corte como a última instância a interpretar a Constituição, consagrando a via de exceção do controle de constitucionalidade das leis [04].
O modelo norte-americano serviu de modelo para os diversos paises para implantar em seu ordenamento jurídico o controle difuso de constitucionalidade, inclusive o Brasil, onde surgiu esta possibilidade desde a primeira Constituição da Republica, que o previa em seu artigo 59.
Essa decisão do Chief Justice Marshall, com a proclamação da supremacia da Constituição sobre as outras leis e por conseqüência a não aplicação das normas inconstitucionais pelos juizes, representou em uma grande inovação no mundo jurídico atual, onde a maioria das constituições modernas possui um caráter de rígida, e não mais flexível, não podendo ser modificadas ou derrogadas por leis ordinárias.
Após uma resistência inicial, a doutrina do judicial review se concretizou nos Estados Unidos da América e se espalhou, gradativamente, em seguida por diversos países como Canadá, Brasil, Argentina, Japão, Portugal, Noruega, Dinamarca, Suécia, Alemanha e Itália (BINENBOJM, 2001 p. 35).
Entretanto, essa influência em países de tradição jurídica romano-germânica criou uma problemática, que acabou cedendo espaço, ao decorrer do século XX, para o sistema de controle concentrado, em que a fiscalização é exercida por um único órgão jurisdicional competente.
