4 CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL.
4.1 ORIGEM
Desde o surgimento da constituição da República que atribuiu ao Brasil a característica de um estado Democrático de Direito, sendo que uma das bases que sustenta esse modelo de estado é o princípio da legalidade, neste sentido José Afonso da Silva ensina sobre a importância da lei:
Deve, pois, ser destacada a relevância da lei no Estado Democrático de Direito, não apenas quanto ao seu conteúdo formal de ato jurídico abstrato, geral, obrigatório e modificativo da ordem jurídica existente, mas também à sua função de regulamentação fundamental, produzida segundo um procedimento constitucional qualificado (2006, p. 121).
Portanto, conforme já foi mostrado anteriormente, a supremacia da constituição impõe que todas as situações jurídicas estejam em acordo com os princípios elencados, ou seja, deve afastar toda norma que esteja em desacordo com o estabelecido pelo legislador constituinte, de modo que haja um compatibilidade entre as normas.
Zeno Veloso, ao tecer comentários sobre a hierarquia constitucional, de maneira lapidar, constata:
As normas constitucionais são dotadas de preeminência, supremacia em relação às demais leis e atos normativos que integram o ordenamento jurídico estatal. Para manter a harmonia do sistema, e até por uma questão de lógica, coerência, todas as normas devem se adequar, têm de ser pertinentes, precisam se conformar com a Constituição, que é o parâmetro, o valor supremo, o nível mais elevado do direito positivo, a lex legum (Leis das leis) (2007, p.135).
Não diferente da maioria dos países de cultura commow law [05], o Brasil, embora possua sua principal influência do civil law [06], também encontra raízes históricas no direito norte-americano, especialmente no caso anteriormente mencionado de Marbury versus Madison, quando o Juiz Marshall da Suprema Corte entendeu que havendo conflito entre a aplicação de uma lei e a Constituição em um caso concreto, deve prevalecer sempre a norma hierarquicamente superior.
Dirley da Cunha Junior demonstra essa importante influência norte-americana no direito constitucional pátrio:
A decisão de Marshall representou a consagração não só da supremacia da constituição em face de todas as demais normas jurídicas, como também do poder e dever dos juízes de negar aplicação às leis contrárias à Constituição. Considerou-se que a interpretação das leis era uma atividade específica dos juízes, e que entre essas figurava a lei constitucional, como a lei suprema, de tal modo que, em caso de conflito entre duas leis a aplicar a um caso concreto, o juiz deve aplicar a lei constitucional e rejeitar, não a aplicando, a lei inferior (2007, p. 75).
Passou a ser adotado no Brasil, inicialmente com a constituição de 1891, baseado no modelo do judicial review norte americano, e não previa qualquer outra espécie de controle, sendo recepcionada pelas demais Constituições até 1988. Durante o período de 1891 a 1988 surgiram várias inovações no cenário nacional neste âmbito de controle de constitucionalidade.
Foi perdendo espaço, ao longo deste século, o sistema baseado no commow law para o novo modelo de controle que surgiu na Europa baseado no civil law, conhecido como controle concentrado de constitucionalidade, sendo também adotado no ordenamento jurídico brasileiro. Com isso, portanto, o Brasil adotou o sistema misto de controle de constitucionalidade, baseado nos dois modelos supramencionados.
4.2 CONTROLE DIFUSO NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA.
Conforme tradição no direito brasileiro, o controle difuso de constitucionalidade é cabível nos casos que seja imprescindível para o deslinde do caso concreto. Ocorrendo diante uma relação jurídica controvertida levada ao judiciário sendo possível questionar a constitucionalidade do ato normativo aplicado ao caso. Necessitando, o magistrado, aferir a constitucionalidade para decidir o mérito.
Sobre essa explanação defende Marcelo Alexandrino:
Então, sendo argüida a inconstitucionalidade da norma, o juiz, para reconhecer ou negar o direito do autor, vê-se obrigado a examinar a questão de constitucionalidade suscitada. Por isso se diz que no controle difuso o objeto da ação não é a constitucionalidade em si, mas sim uma relação jurídica concreta qualquer (2007, p. 39).
Por esse motivo que o controle difuso é denominado de incidental ou incidenter tantum, já que a declaração de inconstitucionalidade da norma é meramente acessória, porquanto a questão principal a ser decidida é o reconhecimento ou proteção de um direito alegado.
Pelo fato de a controvérsia surgir no caso concreto, esse controle poderá ser realizado por qualquer órgão do Poder Judiciário, seja pelos juízes de primeiro grau, pelos Tribunais locais ou superiores, podendo a controvérsia, inclusive, ser levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal através do recurso extraordinário ou ordinário.
Vejamos o que dispõe a constituição da república neste sentido, em seu artigo 102 inciso II e III:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
II - julgar, em recurso ordinário:
a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;
b) o crime político;
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal
Nesta forma de controle, a inconstitucionalidade dos atos ou omissões do Estado possuem uma natureza de questão prejudicial, devendo ser decidida pelo juiz ou tribunal anteriormente de julgar a própria controvérsia. Assim afirma Dirley da Cunha Júnior, uma conditio sine qua non da resolução do conflito (2006, p 99).
O controle difuso de constitucionalidade pode operar-se no âmbito de qualquer processo judicial, desde que seja exercida concretamente em um processo inter partes, na defesa de um direito subjetivo das partes interessadas. A questão é argüida incidentalmente, como um causa de pedir remota, com a finalidade de satisfação de um direito da parte e não de propriamente declarar a inconstitucionalidade do ato normativo.
Esta garantia constitucional tem esta natureza prejudicial, ou seja, antes de julgar o mérito, e com isso, quando é trazida a matéria da constitucionalidade para ser deduzida em juízo, deve o magistrado conhecer da questão e se manifestar sobre a matéria que terá efeito, em princípio, inter partes. Entretanto haverá casos que seus efeitos poderão atingir a terceiros, que será explanado posteriormente.
Conforme ocorre no direito norte-americano, esta forma de controle se manifesta por via de exceção, podendo o interessado atacar o ato diretamente ou se defender da imposição deste, não importando em que pólo do processo esteja, seja autor ou réu de uma demanda judicial.
Neste sentido Lúcio Bittencourt entende que "desde que exista, ou possa existir, um litígio e para a sua decisão seja mister o exame da eficácia da lei, pouco importa a forma processual adotada."(2006 p 102). A ação não pode ter como pedido unicamente a declaração da constitucionalidade como causa de pedir, mas deve existir uma lide principal.
Portanto poderá o autor provocá-la em qualquer inicial de qualquer ação, seja de natureza civil, penal, trabalhista, eleitoral e nas de natureza constitucional como o mandado de segurança, o habeas corpus, habeas data, mandado de injunção, ação popular e ação civil pública, inclusive em qualquer tipo de procedimento, seja conhecimento, execução e cautelar.
Nesta mesma linha de raciocínio pode provocar o réu, em seus atos de resposta, como contestação, reconvenção, exceção, intervenção de terceiros e ações incidentais de contra-ataque como o embargos à execução, para se defender de uma norma que considere inconstitucional.
Na maioria das vezes esta forma de controle ocorre com as ações constitucionais de garantias, ou seja, pelos remédios constitucionais, em razão de sua celeridade e seus procedimentos que são especiais.
Assim pode exercer o controle de constitucionalidade qualquer parte do processo, seja o autor ou réu, os terceiros envolvidos, o Ministério Público quando atue no feito e ainda o juiz de ofício. Entretanto neste último caso o Supremo Tribunal Federal não adota essa doutrina. O entendimento do Egrégio tribunal é de que deve haver um pré-questionamento das partes para se manifestar, com base no princípio da demanda.
4.3 DA COMPETÊNCIA PARA REALIZAR O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.
Esta forma de controle pode ser exercida por qualquer juiz, originalmente, ou tribunal, originalmente ou em grau de recuso, competente para processar e julgar a causa, inclusive o Supremo Tribunal Federal.
Vale esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça, somente pode exercer esta forma de controle concreto no âmbito de sua competência originária, na forma do art. 105, I, ou em grau de recurso ordinário, conforme art. 105, II, não podendo, portanto, exercer em Recurso Especial, pois nesta forma só pode julgar matéria infraconstitucional, uma vez que a matéria constitucional é de competência do Supremo Tribunal Federal em Recurso Extraordinário [07].
Nesta matéria deve ser respeitada a regra que indica o artigo 97 da Constituição da República, senão vejamos o texto deste dispositivo.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Esta norma constitucional exige para que seja declarada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelos tribunais deve haver o quorum de maioria absoluta de seus membros e a reserva de plenário.
Acerca de dessas condições de eficácia da declaração de inconstitucionalidade, ensina Dirley da Cunha Junior:
Cuida a aludida regra de uma condição de eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do poder público. Assim, como condição de eficácia de decisão, exige a Constituição que a declaração de inconstitucionalidade proclamada pelo tribunal seja pronunciada pela maioria absoluta(primeiro número inteiro subseqüente à metade) de seus membros ou daqueles que compõem o órgão especial (onde houver, na forma do inciso XI do artigo 93) (2006, p. 139).
4.4 DOS PROCEDIMENTOS PARA O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.
Em se tratando de controle incidental argüido perante qualquer juiz, não há procedimento específico para ser observado, tão-somente será suscitada como todas as demais questões prejudiciais de mérito que ocorre no decorre do processo, como fundamento de uma pretensão ou resistência à pretensão de outrem.
Entretanto se for provocada perante tribunal, deve-se observa os artigos 480 e 482 do CPC [08] e o seu regimento interno. Sendo assim, explica Dirley da Cunha Júnior como ocorre este procedimento quando argüido:
Efetivamente, suscitada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, em qualquer processo concreto de competência originária ou recursal, o relator do processo, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara a que tocar o conhecimento da causa. Se a argüição for rejeitada, o julgamento prosseguirá. Por outro lado, se acolhido, o que poderá ser por maioria simples, será lavrado o acórdão, a fim de ser a questão submetida ao plenário do tribunal ou, onde houver, ao órgão especial.(2006, p.142)
Com a inclusão dos parágrafos 1°, 2° e 3° do artigo 482 do CPC pela lei 9.868, de 10 de novembro de 1999 [09], alguns entes públicos poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade em curso perante os tribunais, criando assim um caráter de concentração e objetivação no controle difuso exercido nos Tribunais, denominado Reserva de Plenário.
Assim, decidida a inconstitucionalidade do ato normativo de forma incidental, o processo volta para à apreciação da turma ou câmara pra julgamento da pretensão deduzida. Isto trata da divisão funcional de competência entre plenário e órgão fracionário. Ocorre que a decisão do plenário, isto é, aquela que trata apenas da inconstitucionalidade do ato não é passível de recurso. Assim trata a súmula 513 do STF.
Súmula 513 do STF: A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito.
Neste sentido ainda há as sumulas 293 e 455 do STF sobre essa impossibilidade.
Sumula 293 do STF: São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão de matéria constitucional submetida ao plenário dos tribunais
Sumula 455 do STF: Da decisão que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo Tribunal Pleno são inadmissíveis embargos infringentes quanto à matéria constitucional.
Ressalta-se que para haver julgamento de questão de inconstitucionalidade de algum ato normativo, seja ele concreto ou abstrato, é necessário o quorum mínimo de 8 ministros presentes, e da votação de 6 deles para a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato.
É importante destacar que muito é debatido na doutrina acerca da possibilidade de controle concreto em ação civil pública, mas o entendimento dos Tribunais Superiores reconhece a possibilidade, pois o que faz coisa julgada é o dispositivo que terá efeitos erga omnes, mas a fundamentação na qual constará a argüição de constitucionalidade não fará coisa julgada erga omnes.
4.5 DOS EFEITOS DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.
Com base na doutrina norte-americana, e, especialmente, no já mencionado caso Marbury versus Madison é considerado nulo todo o ato em contraste com a norma constitucional.
Portanto, uma decisão que declara a inconstitucionalidade de um ato normativo do poder público em um caso concreto tem efeitos declaratórios, retroagindo à origem do ato impugnado para declará-lo nulo, ou seja, este ato não chegou a viver. É uma lei que nasceu morta. Conforme afirmou Alfredo Buzaid que não teve, pois, nenhum único momento de validade. (2004. apud JUNIOR, 2006, p 143).
Com isso o efeito dessa declaração de inconstitucionalidade terá efeitos ex tunc [10], retroagindo sua nulidade até o momento de sua origem, declarando nulo todas as relações jurídicas atingidas por esse ato normativo desde seu surgimento.
Entretanto poderá o Tribunal em uma determinada situação concreta, entendendo ser necessário, limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade atribuindo a sua decisão efeitos ex nunc [11]. Tal possibilidade é também uma herança do direito norte-americano, especialmente do caso Likletter versus Walker, e considerado o leading case, julgado pela Suprema Corte em 1965.(JÚNIOR, 2006, p. 143).
No Brasil esta possibilidade ganhou força com a vigência das Leis 9.868 e 9.882 de 1999, que dispõem sobre os processos de Ação direta de Constitucionalidade e outras formas de controle concentrado de constitucionalidade, especialmente nos artigo 27 e 11, que em razão do princípio da segurança jurídica e o interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal restringir ou decidir que os efeitos da sentença só tenham eficácia a partir do seu transito em julgado.
Em princípio a decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma até mesmo através do Supremo Tribunal Federal, no controle difuso de constitucionalidade produzirá seus efeitos somente com parte integrantes da demanda judicial que a deu origem. Tendo assim, seus efeitos inter partes.
Contudo, a decisão em controle difuso-incidental, eventualmente, pode ter seus efeitos estendidos a terceiros, passando, pois, a ter efeitos erga omnes, como no sistema objetivo de controle abstrato de constitucionalidade.
Para isso, é preciso atentar-se ao art. 52, inc. X da Constituição, que dispõe que caberá privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Essa suspensão pode se dar em relação às leis federais, estaduais, distritais e municipais, desde que, é claro, sua inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em controle difuso.
Vejamos o que dispõe o artigo 52 inciso X da Constituição:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Entretanto deve-se diferenciar o conceito de retirar da eficácia para a suspensão da eficácia. Este se entende como revogar a lei, à espera da retirada de sua eficácia, deixando ela de produzir efeitos a partir de certo momento. Retirada sua eficácia ela se torna nula, como se nunca tivesse existido, o que a faz produzir efeitos ex tunc.
É ato discricionário do Senado, e facultativo, em que analisando os critérios de oportunidade e conveniência suspenderá ou não a eficácia da lei, com isso não há qualquer prazo para sua manifestação, e tampouco um sanção a uma eventual não suspensão do prazo. Sobre essa faculdade do legislador ensina Pedro Lenza que
o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação de poderes. (2007, p. 114).
Entretanto, acerca da nova leitura do artigo 52, inciso X da CRFB, o Ministro do STF, Gilmar Mendes, sustenta que teria ocorrido uma "Mutação Constitucional" (2007, p. 206) que consiste numa espécie de reforma da Constituição sem a modificação no texto.
Por essa razão sublinha o eminente Ministro.
Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão do Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa. [...] Assim, o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão, uma vez que não se cuida de uma decisão substantiva, mas de simples dever de publicação [...]. (MENDES, 2007, p. 208).
Com isso há uma grande aproximação do controle difuso de constitucionalidade com o judicial review do modelo americano, típico dos países com cultura do commow law, implicando na vinculação das decisões da Suprema Corte aos demais órgãos judiciário e administrativos.
Entretanto esse entendimento do Ministro não é aceito por grande parte da doutrina que entende que não ser possível a mutação atribuindo efeitos erga omnes para as decisões de controle difuso, pois não há previsão legislativa para sua implementação, e ainda, apenas tornar público um entendimento do Supremo Tribunal Federal significa reduzir as atribuições constitucionais do Senado.
Há autores que afirmam que o controle de constitucionalidade do Brasil é misto, envolvendo controle político com judicial. Entretanto Dirley da Cunha Júnior explica esse equívoco.
Cumpre esclarece que o artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, sub examine, não autoriza o Senado a declarar nenhuma inconstitucionalidade [...] Aquela disposição (art. 52 X CF) tão-somente confere ao Senado a competência para deliberar sobre a suspensão da execução do ato, declarado inconstitucional, aqui sim, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, para o fim específico de emprestar eficácia genérica, ou seja, erga omnes, a essa decisão judicial, até então de efeitos inter partes, porquanto pronunciada num processo judicial concreto, em sede de controle incidental.(2006, p 145 e 146)
Assim o sistema de controle difuso de constitucionalidade do Brasil deve ser exercido pelo próprio poder jurisdicional, não devendo vincular o Senado nesta questão. Por isso, salienta Dirley da Cunha Junior:
Deva eliminar o sistema de intervenção do Senado nas questões constitucionais discutidas incidentalmente, para transformar o Supremo Tribunal Federal em verdadeira Corte com competência para decidir, ainda que nos casos concretos, com eficácia geral e vinculante, à Semelhança do stare decisis da Supreme Court dos Estado Unidos da América (2006 p.150).
Por fim, podemos afirmar que novo paradigma do controle difuso de constitucionalidade é possível a transcendência dos motivos determinantes, no qual a fundamentação terá efeitos erga omnes, mas não fará coisa julgada. E neste passo, o dispositivo fará coisa julgada, entretanto os efeitos serão inter partes.
