Resumo
Sob a ótica do regime constitucional de indispensabilidade das exigências nas licitações públicas, relacionam-se as habilitações com a classificação dos atos administrativos quanto à vinculação e discricionariedade, com destaque para a regularidade fiscal nas contratações com dispensa de licitação fundamentadas no pequeno valor.
Palavras-chave: dispensa de licitação, regularidade fiscal, atos vinculados e discricionários.
Parte da licitação pública, o procedimento de habilitação nada mais é que o conjunto de atos que objetiva examinar as condições que conferirão ao pretendente o direito de licitar (participar da licitação), considerando as modalidades da Lei de Licitações (8666/93), ou o direito de contratar (firmar o contrato), nos pregões. Tal procedimento envolve a definição das habilitações a exigir, passando pelo confronto entre esses requisitos e a comprovação de seu atendimento pelos licitantes e chegando à declaração de habilitado.
O que importa – e isso se observa em qualquer procedimento licitatório, do convite ao pregão – é que a habilitação deve se voltar para a comprovação da idoneidade do pretendente a contratar com a Administração bem como para avaliar sua capacidade de cumprir as condições do contrato. Essa é sua finalidade e é a isso que se prende o primeiro momento mencionado, de definição das exigências.
Essas considerações põem o seguinte problema: a forma como as habilitações estão previstas na Lei de Licitações e demais leis de processo de licitação torna o ato de sua exigência vinculado ou discricionário?
Tem-se por objetivo relacionar as habilitações com classificação de atos administrativos, procurando concentrar a atenção numa das habilitações mais controvertidas, geralmente exigida na totalidade em que se apresenta no artigo 29 da Lei de Licitações, a regularidade fiscal, e, mais precisamente, sua influência nas dispensas de licitação por pequeno valor.
O tema tem regime jurídico Constitucional previsto no art. 37, XXI, que dispõe:
"ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."
Disso pode-se compreender que o fato de a Constituição Federal (CF) não mencionar habilitações jurídicas e fiscais em seu texto: em primeiro lugar, não significa que as previsões feitas pela Lei de Licitações são inconstitucionais, bem como, em segundo lugar,não pode significar que a Lei, uma vez autorizada a dispor sobre a exigência de habilitação jurídica e fiscal, pudesse fazê-lo sem que isso guarde relação de indispensabilidade para garantir o cumprimento das obrigações.
No primeiro caso (constitucionalidade de outros requisitos), a habilitação jurídica é exigível por ser a comprovação da capacidade civil, indispensável à celebração de qualquer acordo de vontades. Já a regularidade fiscal, em parte, é também requisito Constitucional, trazido por outro dispositivo, o art. 195, § 3º, relativo somente à Seguridade Social. Há mais documentos relativos à regularidade fiscal na Lei 8666/93, além desse, cuja pertinência da solicitação deverá ser avaliada sempre na conformidade do necessário para garantia da boa prestação do objeto pretendido pela Administração.
No segundo caso (limitação para fixar requisitos), se a própria Constituição relaciona exigências apenas quando demonstradas indispensáveis para o fiel cumprimento das obrigações contratadas, não poderia a Lei traçar requisitos impertinentes a esse fim.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, a forma estatal de agir e a finalidade que seus atos devem perseguir são indissociáveis, pois "a competência só é validamente exercida quando houver sido manejada para satisfazer a finalidade que a lei visou." [01]
Admite-se que esse conceito (indispensável) é vago e fluido. Nele temos um exemplo do que Garcia de Enterría chama de indeterminação do enunciado, que não se confunde com liberdade ilimitada, de forma que a "indeterminação do enunciado não se traduz em uma indeterminação das aplicações do mesmo." [02]
Se entendermos por motivo a situação de direito (motivo legal) ou de fato (motivo de fato) que autoriza (se discricionário) ou exige (se vinculado) o ato; se entendermos por motivação a justificativa, explicação e demonstração da adequação entre os fatos ocorridos, a base legal e a medida adotada [03], e se a isso adicionarmos a indeterminação de alguns conceitos, teremos uma imprecisão do motivo legal. Mais uma vez essa indefinição não resultará impossibilidade de ação ou em faculdade de agir sem limites.
A conduta a adotar nesses casos será indicada pelo fim público perseguido (como deve ocorrer em todo o agir estatal), pois, quando não estiverem firmados claramente os motivos (quando os motivos legais forem vagos e abertos, por exemplo), "poder-se-á, através da índole da competência, da finalidade que visa prover, reconhecer perante que circunstâncias, ou seja, perante que motivos implícitos na lei, ela é utilizável." [04]
Para as finalidades propostas, encontra-se essa indeterminação do enunciado no inciso XXI do artigo 37 da CF (transcrito acima) e nos artigos 28 e 29 da Lei de Licitações, especialmente na locução "conforme o caso". A forma de motivar (demonstrar a pertinência da medida frente ao motivo) nesses casos é através da qualificação [05] dos motivos, aferindo se há subsunção, adequação, correspondência entre a situação ocorrida e a previsão abstrata da lei.
Nesse contexto se insere a contribuição de Fernando Sainz Moreno [06], que diferencia zonas de certeza positiva e negativa, nas quais tem-se, no primeiro caso, o que é seguro que é e, no segundo, o que é certo que não é. Genaro Carrió complementa que "no meio (dos dois casos) há uma zona mais ou menos extensa de casos possíveis, frente aos quais, quando se apresentam, não sabemos o que fazer." [07] (comentários acrescidos)
O que se tem, como uma primeira conclusão parcial, é uma divisão entre habilitações (i) de exigência claramente obrigatória, vinculada, (ii) de exigência certamente discricionária, e, entre esses dois pólos (iii) casos em que não se pode afirmar pela vinculação ou discricionariedade, onde vacilam doutrina e jurisprudência. Nesse terceiro campo acredita-se estar inserida a regularidade fiscal.
Partindo das disposições Constitucionais podemos afirmar que a regularidade para com o sistema de Seguridade Social é exemplo da primeira situação acima. Coerente também é dizer que o ato que define as habilitações técnica e econômica como requisitos para ter o direito a licitar (ou contratar) é discricionário, pois precisa ter como motivo a indispensabilidade mencionada, e, portanto, é exemplo da segunda hipótese.
Passando ao debate sobre a regularidade fiscal, enquadrável no grupo de casos incertos, não devemos abandonar a idéia de finalidade ligada à exigência dessa habilitação. Nesse sentido é que Marçal Justen Filho defende que:
No tocante à habilitação, é imperioso eleger o critério da "utilidade" ou "pertinência" para elaboração dos editais. A insistência sobre esse ponto nunca é demais. Tem de interpretar-se a Lei nº 8666 na acepção de que qualquer exigência, a ser inserida no edital, tem de apresentar-se como necessária e útil para aquele caso concreto. Isso significa, inclusive, reputar que o elenco da Lei contempla um limite máximo de exigências, não um limite mínimo. [08]
Desse modo, as exigências de habilitação só se justificam, deve-se repetir, quando ligadas à obrigação a ser cumprida, ou seja, o que será requisitado para habilitação depende de fatores como (i) o objeto a ser contratado (obra, serviço e compra), (ii) a complexidade e/ou vulto do objeto, (iii) a forma de execução do contrato (entrega imediata, execução parcelada, execução continuada), entre outros que o caso concreto venha a apresentar.
Traçando considerações a respeito da regularidade fiscal presentes na Lei de Licitações, Marçal entende [09], como se infere do caput do art. 29, que a regularidade buscada é fiscal, e não fazendária, pois esta é mais ampla que aquela. Regularidade fiscaldiz respeito à atividade desempenhada e ao tributo, específico, que ela gera, ao passo que a regularidade fazendária faria referência a todos os tributos de competência do ente federado emitente da certidão negativa. Além disso, esse autor defende que a prática administrativa (requerendo certidões para com todas as fazendas: da União, Estado e Município) tem levado à desnaturação dos objetivos buscados pela Lei e desembocado em desvio de poder [10]:
Caracteriza-se, sem qualquer dúvida, o desvio de poder, pois a competência atribuída à Administração Pública para selecionar apenas licitantes aptos a executar satisfatoriamente determinada prestação passou a ser utilizada para "punir" aquele que não pagou pretensas dívidas. A configuração do desvio de poder é ainda mais inquestionável porque existe outro instrumento jurídico previsto como adequado para satisfazer o interesse público que estaria sendo buscado pela Administração.
De modo semelhante, já foi mencionado acima o entendimento de Bandeira de Mello sobre competência e finalidade.
Apesar dos argumentos de abusos ao se exigir regularidade fazendária, que poderiam levar a questionar o desvio de poder, "não cabe ao Estado recorrer a particular que não desempenhe regularmente a atividade ou profissão relacionada com o objeto do contrato." [11]
O desempenho regular de atividade irá, aí sim, pressupor a regularidade fiscal para seu exercício. Isso porque, como já se disse, o processo de licitação objetiva selecionar a proposta mais vantajosa dentre as apresentadas por interessados que demonstrem (i) idoneidade – adicionemos: restrita à atividade, e não a toda a vida da empresa ou do indivíduo – e (ii) capacidade (técnica e econômica, se a complexidade do objeto assim exigir) para bem prover o objetivo perseguido pela Administração, de modo que:
Não há cabimento em exigir que o sujeito – em licitação de obras, serviços ou compras – comprove regularidade fiscal atinente a impostos municipais sobre propriedade imobiliária ou impostos estaduais sobre propriedade de veículo. (...) Todos esses tributos não se relacionam com o exercício regular, para fins tributários, da atividade objeto do contrato licitado. [12]
Entretanto:
Pode (deve) exigir-se do licitante comprovação de regularidade fiscal atinente ao exercício da atividade relacionada com o objeto do contrato que se pretende firmar. (...) O que se demanda é que o particular, no ramo de atividade pertinente ao objeto licitado, encontre-se em situação fiscal regular. Trata-se de evitar contratação de sujeito que descumpre obrigações fiscais relacionadas com o âmbito de atividade a ser executada. [13] (parênteses do original)
Concordando com o apresentado acima, a regularidade fiscal deve, sim, ser exigida. Entretanto, a regularidade (para com qual tributo ou tributos) que precisa ser demonstrada, deve ser pertinente à atividade que será realizada pelo licitante.
Uma segunda conclusão parcial a que podemos chegar é que a regularidade fiscal no âmbito da atividade objeto da licitação, entendida como pressuposto do desempenho idôneo dessa atividade, que por sua vez é condição indispensável para garantir o fiel cumprimento das futuras obrigações, faz com que seja vinculado o ato definidor dessa habilitação como requisito, mas, deve-se advertir, a locução "conforme o caso" do caput do art. 29 da Lei de Licitações põe justamente os limites dessa exigência obrigatória, qual seja, o âmbito da atividade objeto da licitação, sob pena de figurar desvio.
Entretanto, haverá situações em que a fixação de requisitos de habilitação relativos à regularidade fiscal não será vinculada, ou melhor, haverá uma cláusula de dispensabilidade. Daí porque situá-la naquela zona intermediária de que fala Carrió.
Exemplo disso são os casos de licitações em que, pelos limites legais (art. 23, I, a e II, a da Lei de 8666/93), seja possível utilizar a modalidade de convite, pois nessa modalidade, segundo permite o art. 32, § 1º da Lei, podem ser dispensados todos ou parte dos documentos de habilitação. Isso porque os valores que requerem o convite sugerem obrigações menos complexas, nas quais muitas exigências para participar da licitação prejudicariam a competitividade e não seriam indispensáveis para garantir a prestação do serviço ou o fornecimento do bem. Isso quer dizer que o "conforme o caso", embora não presente no texto, é que justifica a possibilidade de dispensar, que significa discricionariedade do ato que deixa de requerer comprovação da regularidade fiscal.
Pensando agora nessa habilitação nos casos de dispensabilidade de licitação, em particular nos casos de pequeno valor (art. 24, I e II da Lei 8666/93), pode-se contrastá-los com as disposições sobre habilitação exigida nas licitação na modalidade de convite. Isso porque o seguinte raciocínio deve ser traçado: caso não se entendesse conveniente a dispensa nos casos em que a Lei autoriza, a modalidade a seguir seria o convite, pois, por óbvio, ambos os casos estariam compreendidos dentro desses limites (até 150 ou 80 mil Reais).
Assim, se quando se licita, é possível dispensar habilitação, pois seria um contra-senso exigir-se uma série de documentos de habilitação (por obrigação e não por ser considerado pertinente ou útil) quando se opta pela dispensa de licitação.
Consoante a esse conjunto argumentativo tem-seos o exemplo do Acórdão 2616/2008 do Plenário do Tribunal de Contas da União, que trata de pedido de reexame do Acórdão 725/2007 do Plenário. Esse último determinava à Infraero que "exija comprovação de regularidade fiscal, mesmo de empresas contratadas por meio de dispensa de licitação, fundamentada nos incisos I e II, do art. 24, da Lei 8.666/93" [14]
Do Acórdão reexaminador extraímos, do voto do Ministro Relator, que:
a dispensa [de documentos de habilitação de que trata o art. 32, § 1º da Lei de Licitação] deve decorrer do fato de a Administração não identificar na situação risco à satisfação do interesse público, uma vez que não se vislumbraria a possibilidade de ocorrência de inadimplência do contratado. Significa dizer que o gestor está capacitado a identificar a desnecessidade de verificação da habilitação do licitante em face da certeza da satisfação da futura contratação [15] (comentários incluídos).
Resultou desse pedido de reexame que não deve persistir a determinação anterior, o que significa a aceitação pelo TCU da dispensa de comprovação de regularidade fiscal nas pequenas contratações que configurem dispensabilidade de licitação.
Isso nos permite uma terceira conclusão parcial, de que é perfeitamente possível não exigir documentos de regularidade fiscal nas contratações por dispensa de licitação motivadas pelo pequeno valor.
Unindo nossas conclusões parciais, o que temos é que existem requisitos de habilitação cuja exigência é obrigatória, localizada naquela área de certeza positiva, que vincula o ente licitador, como a regularidade com o sistema de Seguridade Social. Existem também habilitações não obrigatórias, mas cuja exigência depende da demonstração da necessidade para garantia do bom andamento do futuro contrato, localizada naquela área de certeza negativa, que, ao negar a obrigação traz a discricionariedade, como as qualificações técnicas e econômicas. Por último, entre as certezas da vinculação e da discricionariedade, temos a regularidade fiscal, costumeiramente tomada como de exigência obrigatória, mas que novas interpretações têm demonstrado serem discricionárias (no mínimo em alguns casos), o que começa a ser aceito pelos tribunais de contas.
Tudo isso vem de encontro com o que se tem mencionado desde o início: a disciplina Constitucional das exigências limitadas ao imprescindível para garantir o fiel cumprimento das obrigações, a indispensabilidade como unidade de medida da razoabilidade ao determinar os requisitos de habilitação.
Bibliografia
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional, São Paulo: Malheiros, 2ª Ed., 8ª tiragem, 2007.
CARRIÓ, Genaro.Notas sobre Derecho y Lenguage, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1972.
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo e FERNÁNDEZ, Tomás Ramos. Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 4ª ed., Madrid: Civitas, 1983.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 7ª Edição, São Paulo: Dialética, 2000.
MORENO, Fernando Sainz. Conceptos Juridicos, Interpretación y Discricionariedad Administrativa, Madrid: Civitas, 1976.
Notas
- BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional, São Paulo: Malheiros, 2ª Ed., 8ª tiragem, 2007, p. 85.
- GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo e FERNÁNDEZ, Tomás Ramos. Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 4ª ed., Madrid: Civitas, 1983, p. 433-434.
- Ver BANDEIRA DE MELLO, Op. Cit., pp. 86 e 98-99.
- BANDEIRA DE MELLO, Op. Cit., p. 94.
- BANDEIRA DE MELLO, Op. Cit., p. 89-90.
- MORENO, Fernando Sainz. Conceptos Juridicos, Interpretación y Discricionariedad Administrativa, Madrid: Civitas, 1976, p. 70-71.
- CARRIÓ, Genaro.Notas sobre Derecho y Lenguage, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1972, p. 29.
- JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 7ª Edição, São Paulo: Dialética, 2000, p 308.
- JUSTEN FILHO. Op. Cit. p. 321.
- JUSTEN FILHO. Op. Cit. p. 318.
- JUSTEN FILHO. Op. Cit. p. 323.
- JUSTEN FILHO. Op. Cit. p. 323.
- JUSTEN FILHO. Op. Cit. p. 323.
- AC 725/2007, Plenário do TCU, Relator Ministro Guilherme Palmeira, item 9.3.1. Ata 16/2007. Seção de 25/04/07, DOU de 27/04/07
- AC 2616/2008, Plenário do TCU, Relator Ministro Ubiratan Aguiar, item 12 do voto. Ata 49/2008. Seção de 19/11/08, DOU de 21/11/08
