CAPÍTULO II
2.DA COBRANÇA VEXATÓRIA DE DÍVIDAS
2.1. Responsabilidade pelo superendividamento do consumidor
Importante ressaltar que a atividade econômica assumida pelo fornecedor é considerada atividade de risco, principalmente quanto ao consumidor, pois neste caso a responsabilidade é objetiva, conforme estabelecido pelo art. 14 do CDC.
Notório o fato de que o crédito há alguns anos, tornou-se incrivelmente acessível à maioria dos consumidores, movimentando e aquecendo a economia nacional, criando riquezas, aumentando lucros e favorecendo investimentos. Através do crédito facilitado, as pessoas com menor poder aquisitivo, podem consumir mais, melhorar suas condições de vida em geral, contribuindo para aumento do bem-estar dos indivíduos da sociedade.
São grandes as vantagens oriundas do fácil acesso ao crédito – hoje considerado um direito – todos estão convidados a consumir, coisas úteis e inúteis, desnecessidades e supérfluos em geral que aparecem no mercado. Desse modo, ao mesmo tempo em que o crédito facilitado alimenta o mercado, traz consequências supervenientes e graves para o cidadão consumidor, que por causa do hiperconsumo chega ao superendividamento, passando a ser considerado então, um tão somente devedor, um mero inadimplente.
Todos têm conhecimento de que o consumo está intimamente ligado ao desejo, muito mais do que a necessidade real para uma sobrevivência digna. Os consumidores sonham em fazer parte do mundo oferecido pelas propagandas, a oferta e a publicidade são persuasivas, existe a moda, a tendência, a pressão de que todos podem realizar seus desejos de consumo, e como consequência, o consumidor se deixa atrair por esse contentamento instantâneo ao alcance das mãos, passando a consumir mais e mais, incentivado pelo fornecedor.
Os bancos lucram cada vez mais, as financeiras crescem e movimentam bilhões utilizando o apetite por crédito e os juros altíssimos. [18] Em uma caminhada pelo centro de uma cidade qualquer, no carro pelo rádio ou em casa pela televisão, pelo jornal, revistas, outdoors, internet ou qualquer outro meio de comunicação, impossível não notar os vários anúncios de crédito e dinheiro fácil.
Claudia Lima Marques explica:
"Certamente não há renda que sustente as super ofertas e, por conseguinte, intensificam-se a mora e a inadimplência, até o limite extremo do superendividamento, este que se conceitua como a impossibilidade global de o devedor pessoa física, consumidor, leigo e de boa-fé pagar todas as suas dívidas atuais e futuras de consumo (excluídas as dívidas com o Fisco, oriundas de delitos e alimentos)". [19]
A partir dessa realidade o superendividamento passa a adentrar definitivamente o cenário jurisdicional, exigindo uma postura adequada dos nossos tribunais:
"O superendividamento, decorrente dos desejos criados pelo marketing, pela necessidade do indivíduo pós-moderno em ser reconhecido, incluído, ser visto no cenário social na busca da felicidade mesmo que líquida, na ânsia por ser alguém/igual, pela conjunção da oferta abundante e da publicidade perversa [...], os magistrados do tempo presente não podem mais ignorar o fenômeno, devendo compreender, em definitivo, que o endividamento não integra o campo da moral, sendo situação social que, embora ainda desindexada de texto legal, deve ser encarada como conflito consumerista, a ser solucionado com justiça e equidade quando judicializado". [20]
A situação mostra-se desafiadora, porém, como mencionado, existem os princípios que norteiam as relações de consumo, inclusive quando o consumidor não consegue adimplir a obrigação contraída pelo contrato.
Quando ocorre inexecução do contrato por parte do consumidor, na qual ele não cumpre sua obrigação principal, o adimplemento, a priori, caberia às disposições constantes no Código Civil. No entanto, se tal fato se der por conta da violação dos princípios norteadores das relações de consumo, caberá aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que em seu art. 42 do CDC estabelece: "Na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça".
Para melhor entendimento do referido artigo, as lições de Claudia Lima Marques:
"A norma do artigo 42 institui um mínimo ético de conduta, qual seja não expor o consumidor a ridículo, não ameaça-lo com meias verdades – como aquelas comuns em cartas de cobrança, ameaçando-o de prisão, quando se sabe da estrita regulamentação legal sobre o assunto –, não impor um constrangimento ao consumidor, como impedi-lo de entrar no estabelecimento comercial". [21]
As dúvidas sobre qual o procedimento correto na realização de cobranças quando há inexecução contratual por parte do consumidor são comuns, pois obviamente o consumidor adquiriu espontaneamente a obrigação de pagamento face ao credor, e por esse motivo deve realizar a contraprestação. Na expectativa de elucidar o termo "vexatório", haja vista ser esta a característica que torna a cobrança, passível de reparação de danos, explicitaremos no decorrer deste estudo alguns exemplos e experiências reais acerca do tema. Outrossim, além da oferta ostensiva de crédito praticada pelo fornecedor, existem ainda outros fatores que levam ao superendividamento e, por conseguinte, ao abuso nas cobranças.
2.2. A onerosidade excessiva superveniente
O superendividamento do consumidor pode ser consequência também de um fato superveniente, aquele que não foi previsto na hora da contratação, ou talvez até tenha sido (como os juros do cartão de crédito e do cheque especial), mas que tornou excessivamente oneroso seu adimplemento. Previstos pelo CDC, entretanto, tais acontecimentos violam um dos princípios norteadores das relações de consumo – Princípio do Equilíbrio Contratual – e, por isso, a fim de proteger o consumidor, são passíveis de revisão.
Tanto que, apesar do princípio da força obrigatória dos contratos procurar resguardar a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a sua segurança jurídica, importante salientar que o objetivo maior atualmente nos contratos é proteger o bem comum, o equilíbrio contratual, a igualdade fática entre as partes e principalmente ter a certeza de que os interesses particulares não irão prevalecer sobre o social. A obrigatoriedade contratual nunca foi e nem pode ser entendida em termos tão absolutos como já foi posto, afinal o contrato sempre esteve adstrito à legalidade para que pudesse existir e surtir efeitos no mundo jurídico. Nesse sentido, coexistem em nosso ordenamento jurídico, tanto o princípio da obrigatoriedade quanto o da boa-fé, da equidade, da igualdade e, principalmente, o da legalidade, os quais se integram aos Princípios Gerais do Direito para formar um sistema harmônico. [22]
Como anteriormente exposto, a facilidade e o acesso ao crédito tornaram os consumidores sujeitos à onerosidade excessiva superveniente, haja vista ser a maioria das relações de consumo serem efetivadas sob a forma de contratos de execução continuada, ou seja, aqueles que perduram no tempo e as prestações pactuadas têm realizações periódicas e divididas em parcelas e, de certa forma, tendo dependência do futuro. Exemplo comum são os contratos de compra e venda que tenham vencimento futuro, compra de produtos sem entrada e com vencimento parcelado, entre outros.
A legislação consumerista incorporou o princípio da função social do contrato, colocando à disposição dos contratantes a revisão, como forma de preservação dos pactos e restabelecimento da comutatividade das prestações contratuais. Tanto é assim que, mesmo prevendo a nulidade contratual no §2º do art. 51, ainda adverte as partes para o melhor caminho da revisão. Pode-se dizer que, no caso de excessiva onerosidade, a regra é a revisão e a exceção é a nulidade. A anulação é tratada de forma isonômica no dispositivo legal, pois visa prevenir de uma eventual lesão tanto o consumidor (devedor), quanto do fornecedor (credor), ao mencionar "ônus a qualquer das partes".
Assim, o Código de Defesa do Consumidor adotou como causa da revisão contratual a "excessiva onerosidade superveniente", distanciando-se da teoria da imprevisão propriamente dita, uma vez que o referido ordenamento não traz como requisito a imprevisão, autorizando a revisão e até a resolução do contrato sem nenhuma responsabilidade para a parte devedora, que é titular do direito. Talvez esta postura do legislador estivesse ligada diretamente ao princípio de vulnerabilidade do consumidor, sempre enquadrado como hipossuficiente na relação consumerista. A lei intencionou estabelecer de fato a isonomia postulada pelo art. 5º da Constituição, tratando "os iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade". [23]
2.3. Abuso de direito e cobrança vexatória
Antes de abordar sobre qual o procedimento correto da realização de cobranças, devemos salientar que seja o credor pessoa física ou jurídica, este tem o direito de exigir o que lhe é devido, porém, não pode exceder certos limites ao efetuar uma cobrança.
O Código de Defesa do Consumidor estabelece, inclusive, pena de detenção para o credor que, ao realizar uma cobrança, utilize-se de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, faça afirmações falsas para amedrontar o consumidor/devedor em seu local de trabalho, de descanso ou de lazer.
Entretanto não é raro que o devedor se veja constantemente "visitado" por cobradores nas horas mais inoportunas, como horário de refeições e à noite, ou ainda seja abordado em locais públicos por credores que nem sempre usam de urbanidade para efetuar a cobrança, e que apelam para agressões morais.
Se ao efetuar cobrança o credor utilizar-se de palavras de baixo calão, ou de expressões que venham a ofender o devedor, esteja este em sua residência ou em local público, o caso pode ser levado à polícia e registrado como crime contra a honra, gerando, além de um processo criminal, a obrigação do credor de indenizar o devedor por danos morais.
O melhor procedimento para efetuar cobrança, segundo pesquisas, é o envio de correspondência postal, informando o valor do débito e pedindo ao devedor que venha negociar o pagamento ou, caso já o tenha efetivado, desconsiderar o aviso, esta última citação é importante, pois de outra forma a correspondência pode ser considerada como cobrança indevida. [24]
Necessário salientar que nem sempre é caso de má fé da empresa. Na maioria das vezes é simples decorrência da razão de ser da empresa – lucro – sem o devido limite ético. É comum a ética ficar atrás do lucro, disto ninguém duvida, o que não quer dizer que existam más intenções por parte das empresas.
No entanto, considera-se mais fácil continuar irritando os consumidores com cobranças vexatórias, contínuas, que interferem em seu tempo de lazer ou seu ambiente de trabalho que gastar com bons profissionais de cobrança ou cursos de aperfeiçoamento aos funcionários; continuar inscrevendo o nome do consumidor em cadastros restritivos sempre que o "sistema" apontar débito, do que gastar com a atualização e melhoria deste "sistema".
Comumente a empresa prefere continuar sua conduta "arriscada" a investir ou gastar com a mudança, e o risco continua por conta do cidadão, consumidor ou não.
Um caso muito comentado aconteceu com uma usuária de telefonia celular da operadora TIM. Após muitas tentativas de corrigir o valor de sua fatura mensal, pois as cobranças ali constantes demonstravam-se indevidas, pois a consumidora morava em apartamento, tendo como companhia apenas um gato. Em uma das ligações, irritada com a situação e a falta de comprometimento e habilidade da atendente do Call Center da referida empresa, em desespero, a consumidora passou a chorar. A partir de então, as correspondências com a fatura telefônica passaram a trazer no lugar do nome da destinatária, a seguinte frase: "Catarina quer chorar ela tem um gatinho". O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro condenou a operadora a indenizar a vítima do constrangimento, de acordo com art. 42, CDC. [25]
A rede "Lojas Cem", também no Rio de Janeiro, mesmo após uma negociação com uma consumidora, enviou um cobrador na porta da residência desta cliente. Segundo noticiado tal funcionário da empresa ameaçou levar as mercadorias – objetos do contrato inadimplido – e ainda, perante toda a vizinhança, chamou a consumidora de "caloteira". A empresa foi condenada a indenizar a consumidora, aplicando-se também o artigo supramencionado. [26]
Em um contexto coerente, observa-se que o CDC instituiu um sistema de responsabilização objetivados fornecedores, retirando o elemento "culpa" (em sentido amplo) dos requisitos necessários à configuração da responsabilidade civil nas relações de consumo. Portanto, seja pelo fato do produto ou do serviço, ou uma cobrança vexatória verifica-se uma situação de dano ao consumidor, não fazendo sentido, em seu âmbito, pretender-se discutir a culpa do agente, o que dificultaria a proteção dos interesses da parte lesada.
Desse modo, a cobrança, como o fornecimento de produtos e serviços, está compreendida nas atividades rotineiras do fornecedor, em relação às quais se exige domínio e perícia profissional, a ponto de que o desenvolvimento normal do negócio não cause danos aos consumidores. A responsabilidade pela reparação destes está compreendida no risco do negócio (sendo internalizada nos custos de produção/desenvolvimento). [27]
Nesse sentido, com razão o entendimento dos membros do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, pois a cobrança também integra a responsabilidade profissional do fornecedor, que deve realizá-la de forma apropriada, dentro dos limites considerados legais e, além disso, como parte hipossuficiente e vulnerável, o consumidor deve ter a interpretação tanto fática, quanto legal a seu favor.
2.4. Interpretação favorável ao consumidor
"A defesa do consumidor pode ser exercida em caráter preventivo, sem a utilização dos mecanismos de tutela indicados na lei – por exemplo, quando os atos defensivos tenham por finalidade a explicitação dos direitos dos consumidores, dos mecanismos de defesa, do aporte estatal aos entes vulneráveis e, ainda, das políticas de proteção ao consumidor – além de tantas outras medidas que não se inscrevem dentre as tutelas previstas no CDC, ou em qualquer outra lei supletiva, mas que nem por isso deixam de constituir atos defensivos, exercidos por autoridade administrativa ou através de particulares que estejam engajados na defesa dos consumidores". [28]
Entretanto, normalmente, a defesa do consumidor se realiza através das tutelas administrativa e/ou judicial, fenômeno que ocorre quando se está diante da iminente ou efetiva violação do direito; ou seja, quando ocorrer, ou estiver prestes a ocorrer, a transgressão da norma de consumo.
Buscando a aplicação da lei para resguardar efetivamente o direito do consumidor como parte vulnerável da relação contratual, o legislador instituiu como princípio geral a interpretação favorável ao consumidor. Sob a presunção de serem os contratos consumeristas baseados na boa-fé e no vínculo de confiança, mesmo que a cláusula seja verificada ambígua ou contraditória, em um eventual processo, o magistrado fará a interpretação de modo favorável ao consumidor.
Comumente, o consumidor escolhe a empresa a ser contratada, investindo financeiramente na credibilidade de seus serviços. No entanto, na maioria das vezes acaba frustrado quando não obtém as vantagens que aparentemente acreditava possuir, não recebendo o tratamento desejado, seja porque o contrato, habitualmente de adesão, vem redigido com cláusulas que dificultam seu entendimento (o que é expressamente proibido pelo art. 46 do CDC), seja porque a redação do contrato guarda interpretações ambíguas, sem o esclarecimento necessário (situação igualmente vedada pelo art. 54, § 3º do CDC).
Tais normas vêm proteger os consumidores, ávidos por segurança, conforto, rapidez, que aceitam um contrato sem discutir seu conteúdo por não possuir conhecimento técnico ou jurídico para analisar suas cláusulas, aliás, às vezes nem mesmo o conhecimento de um profissional da área jurídica é suficiente para o entendimento dos contratos de seguro ou plano de saúde, por exemplo, em razão das incompreensíveis nomenclaturas técnicas constantes nas principais cláusulas dos contratos. Neste prisma podemos analisar a verdadeira situação de "hipossuficiência" da maioria dos consumidores cujo percentual de analfabetismo é alarmante.
Em face desta realidade, uma interpretação favorável ao consumidor mostra-se extremamente saudável ao incentivo e manutenção de práticas comerciais eticamente responsáveis, prevenindo o dano decorrente da cobrança vexatória em todos seus aspectos (individual, coletivo e difuso). Tendo-se noção de que a norma jurídica não guarda necessária e exata correspondência com o texto legal, ou melhor, com o sentido gramatical deste, resta superado o impasse, uma vez que a interpretação deve ser construída a partir da consideração sistemática de todas as normas do ordenamento jurídico.
Tanto a constituição do sentido do que deve ser considerada "cobrança vexatória", quanto ao alcance da penalidade/sanção, devem ser pautados pela análise das outras fontes legislativas pertinentes. No caso, os principais vetores do processo serão os princípios constitucionais que determinam a manutenção/proteção da funcionalidade do sistema, como colocado, bem como aqueles que protegem a inviolabilidade da esfera privada e da dignidade das pessoas. [29]
Oportuno destacar ainda que, em se tratando de relação de consumo, em regra, a intenção do agente na conduta considerada abusiva pela lei consumerista, a boa ou má-fé em sentido subjetivo, é irrelevante para efeitos de incidência normativa, razão pela qual prevalece o sistema de responsabilidade objetiva. Outrossim, a conduta abusiva do fornecedor/ infrator que invadiu a esfera de liberdade do consumidor, com todas as notórias conseqüências negativas que tal proceder gera à intimidade da pessoa e do corpo social, deverá ser penalizado.
Ainda constante a discussão se tal lei, de caráter protetivo, pode ser aplicada "contra" os interesses do consumidor, por exemplo, usando o juiz o prazo mais curto para prescrição ou decadência. Porém, o CDC considera as outras normas existentes em outras leis especiais, que assegurem o direito do consumidor, como se a ele pertencessem. Nesse sentido, conclui-se que tal legislação (CDC) deve ser utilizada sempre para a proteção e defesa do consumidor, interpretada sempre de modo que o beneficie, em razão de sua reconhecida vulnerabilidade.
Ademais, o judiciário aceitou a presunção de que muitos contratos de crédito, principalmente os bancários e os de adesão, são assinados em branco e depois preenchidos pela instituição financeira. Observando tais práticas correntes no mercado nacional, os tribunais vêm decidindo contra as artimanhas e subterfúgios utilizados pelos fornecedores, com a finalidade de preservar o consumidor de boa-fé.
2.5. Revisão e resolução contratual no CDC
Além do previsto no artigo 51, o CDC, em seu artigo 6º, institui como um direito do consumidor a possibilidade de modificação de cláusulas contratuais no sentido de restabelecer o equilíbrio da relação com o fornecedor. Destarte, o consumidor poderá solicitar ao juiz de direito que altere o conteúdo negocial de uma cláusula considerada abusiva.
Como bem esclarece o dispositivo legal, o consumidor pode rever ou modificar seu contrato, diante de cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais ou em razão de fatos supervenientes que gerem onerosidade excessiva. É preciso atentar que na primeira parte do dispositivo a possibilidade que se descortina é no sentido de restabelecer o equilíbrio diante de cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais, ou seja, situações que existem desde o momento da formação do contrato.
Já a segunda parte do artigo prevê a possibilidade de reequilibrar o contrato diante de fatos supervenientes que o tornem excessivamente oneroso, ou seja, diante de fatos posteriores a formação do contrato.
Grande discussão doutrinária existe acerca da natureza desta segunda parte se aproximar ou não da teoria da imprevisão, sendo afirmado inclusive, por muitos autores que o artigo é a própria teoria da imprevisão. Entretanto, esta não nos parece ser a visão mais adequada, tendo em vista a ausência do requisito imprevisibilidade para o ensejo da revisão consumerista. [30]
É pacífico o entendimento de que basta a prestação ser excessivamente desproporcional em desfavor do consumidor para justificar a revisão do contrato. Porém, fatos supervenientes à formação do contrato também podem determinar sua revisão. Tais fatos podem decorrer de circunstâncias imprevisíveis; ou ainda, da quebra da base contratual por onerosidade excessiva, mesmo que não imprevisíveis os fatos que determinaram essa última. [31]
Pela sistemática do CDC busca-se garantir a conservação do contrato, de sorte que, expurgado das clausulas abusivas, tenha condições de sobreviver e ser cumprido pelas partes, já que restabelecido o equilíbrio contratual.
Porém, caso não seja possível restabelecer o equilíbrio, pois o ônus excessivo terá de ser suportado por uma das partes, nessa hipótese o CDC em seu art. 51, § 2º, permite a resolução do contrato.
Além desse instrumento de proteção, a referida lei protetiva traz também outras possibilidades no caso de lesão ao consumidor, como demonstraremos em estudo mais profundo no capítulo seguinte.
