O ativismo é uma pedra no sapato do Judiciário. Tornou-se comum a utilização do termo para atacar decisões de juízes e tribunais, como se viu em diversos artigos publicados pelo país comentando a atuação do Supremo Tribunal Federal nos casos da Lei da Ficha Limpa e da união homossexual.

O tema do ativismo tem sido estudado em toda parte. No Brasil, apesar da atenção que o assunto tem merecido, aspectos que são mais visíveis pela perspectiva do juiz têm sido pouco explorados no debate público, o que em grande parte se deve ao pudor que os juízes têm de se manifestar a respeito. Esse pudor exagerado acaba privando a discussão de colocações que lhe acrescentariam, e também prejudica os juízes que, por não exporem sua visão do problema, podem ficar isolados em seus pensamentos.

Se os juízes se expusessem, causariam surpresa pela diversidade de opiniões. O Judiciário não tem posição unificada pró-ativismo, e muitos juízes rejeitam a prática. Este texto dá voz a essa divergência.

É necessária a ressalva de que muito do que se denomina ativismo não o é. A atuação do Judiciário deve ser avaliada mais por seu aspecto geral, pois sua missão-mor transcende os processos vistos isoladamente. Sua tarefa é produzir uma ordem estável que paire sobre a sociedade, não podendo justificar eventual fracasso em fazê-lo alegando a mutabilidade e precariedade das leis. Independente da matéria-prima que tenha em mãos, o Judiciário deve produzir uma ordem que permita à sociedade, com suas diferenças e paradoxos, viver e se desenvolver de modo seguro. Por este prisma, decisões questionáveis quando vistas isoladamente justificam-se quando olhadas sistemicamente, pois foram proferidas tendo em vista a importância que teriam na construção da ordem.

De todo modo, as críticas dirigidas à judicatura sob o título de ativismo parecem ter mérito. O fenômeno é relatado por profundos observadores, sendo provável que se trate de uma pedra que o Judiciário colocou no próprio sapato. Todavia, seu provável efeito sobre a atuação política necessária e legítima do Judiciário em relação ao Legislativo e ao Executivo é pouco destacado. Esse efeito só pode ser entendido quando se tem em mente que o Judiciário está sempre dividido entre seu papel no processo e o papel que desempenha frente aos demais poderes, divisão esta que pode ser mais bem entendida com uma ilustração: o homem que segura a balança divide seu olhar, febrilmente, entre a balança que tem nas mãos e um tabuleiro de xadrez que tem diante de si. É árbitro de um jogo e participante de outro, ao mesmo tempo.

Para se sair bem no jogo, e cumprir sua tarefa de manter os outros poderes em sobressalto, os magistrados se mantêm enigmáticos, pois quem muito fala dá mostras de como serão seus próximos lances. Por esta razão, na maioria dos países, o juiz não é eleito pela população. Isso lhe exigiria ficar atado a compromissos políticos pré-definidos, o que lhe tornaria previsível.

Além disso, o Judiciário mantém seu jogo pleno de possibilidades. Sem o poderio econômico ou político dos outros poderes, o Judiciário equilibra a disputa com uma imensa mobilidade, com liberdade de ação. Os juízes deixam portas abertas atrás de si e abrem o máximo de portas adiante. Na dinâmica dos tribunais, a função de manter o jogo aberto mesmo quando uma posição deve ser tomada é desempenhada por ressalvas em votos, por votos divergentes ou até mesmo por franca contradição, quando um mesmo tribunal julga a matéria de forma oposta em dois processos, como ocorreu em 1803 nos casos Marbury v. MadisoneStuart v. Laird, em que a Suprema Corte americana julgou a favor e contra a invalidação pelo Judiciário de leis contrárias à constituição.

Tudo acima é para mostrar que o ativismo, além de indignar a opinião pública, fragiliza o Judiciário. O permanente enfrentamento com os demais poderes, independente do quanto possa gerar algumas decisões louváveis, tem sobre o jogo dos três poderes o efeito de tornar o Judiciário previsível, uma presa fácil. Por esse foco, é importante ouvir Canotilho. O professor luso, falando de políticas públicas ao Valor Econômico (ed. imp., 04/11/09, p. A5), declarou sobre nosso STF que "esse tribunal não é compreendido na Europa, pois lá é ‘nonsense’ tribunal definir política pública". Afirmou ainda que o STF utiliza metodologia única no mundo e não julga segundo normas. Trata-se de autor brilhante, provavelmente o maior conhecedor estrangeiro de nosso sistema constitucional. Sobretudo, trata-se de alguém que nos observa da privilegiada perspectiva de quem está de fora. Embora as peculiaridades do Brasil exijam boa dose de ineditismo por seus juízes, como reconheceu o próprio Canotilho, a liberdade que o Judiciário tem se permitido pode se voltar contra si.

Por isso, deve a opinião pública refletir sobre o ativismo de um modo mais completo. O risco que essa postura judicial impõe à sociedade não é só o de gerar decisões questionáveis e frágeis, ou o de prejudicar a construção de uma ordem jurídica estável. Além disso, existe o perigo real de que o Poder Judiciário, que tem sido em muitos casos a última trincheira de defesa do cidadão, se veja em risco iminente de xeque, o que deixaria a sociedade à mercê de um embate sem controle entre o Executivo e o Legislativo.

A sociedade deve criticar, mas também torcer para que o homem que segura a balança se saia bem no tabuleiro. Ele joga sua existência como ser político relevante. Se vier a perder e cair, a balança também virá abaixo e com ela virão aqueles que estavam em seus pratos. Para o futuro, não mais haverá o instrumento que proporcionava justiça, o que nos deixará a todos órfãos.

Que nosso jogador vença ou, melhor, que seja hábil para manter um eterno (e delicado) empate.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

VILELA, Hugo Otávio Tavares. O ativismo judicial e o jogo dos três poderes. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2912, 22 jun. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/19387>. Acesso em: 26 set. 2018.

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