7 – Jurisprudência do STJ sobre a decadência no ITCD
Ao Contrário da jurisprudência mineira, o STJ nas questões referentes ao marco inicial da contagem do prazo decadencial acerca do ITCMD, é categórico em admitir que o prazo decadencial tenha início no primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado nos termos do artigo 173, I, nesse sentido é didático os acórdãos abaixo transcritos:
"Ementa: TRIBUTÁRIO. ITCD. LANÇAMENTO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE NOTIFICAÇÃO . VIA EDITALÍCIA. POSSIBILIDADE FACE O INSUCESSO DE NOTIFICAÇÃO PELA VIA POSTAL. NÃO-CONSUMAÇÃO DA DECADÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 173, I DO CTN. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(...)
3. Sendo fato incontroverso nos autos que o fato gerador do tributo cobrado, ITCD (Imposto por Transmissão Causa Mortis Doação), ocorreu em 26/09/1997, o prazo para constituição do crédito tributário é de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado nos termos do artigo 173,
I do CTN. No particular, o recorrente procedeu, inicialmente, à notificação dos recorridos por via postal em três tentativas (14, 16 e 17/12/2002). Frustrada a intimação via postal, o recorrente fez publicar editais de notificação no Diário Oficial do Estado em 24/12/2002 dando prazo de 30 dias, a partir do 5º dia da publicação para pagamento ou apresentação de impugnação.
4. Se o fato gerador do tributo foi em 26/09/1997, o início do prazo de constituição do crédito tributário ocorreu em 1º de janeiro de 1998 e findou em 1º de janeiro de 2003. Tendo sido efetivada a notificação do contribuinte em 29 de dezembro de 2002 - uma vez que a publicação do edital se deu em 24/12/2002 mais cinco dias para perfectibilização da notificação - não há que se falar em decadência. (REsp 923603 / RS – Relator Min. Ministro JOSÉ DELGADO, Data da Publicação13/09/2007)"
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. TRIBUTÁRIO. ITCMD. DECADÊNCIA. DECRETAÇÃO. APELO PROVIDO.
1. Apenas o embargante foi intimado do resultado dos aclaratórios opostos na origem, assim, o recurso especial não pode ser considerado prematuro, já que a recorrente, ora agravante, não foi intimada para que pudesse ratificar as razões que já havia apresentado. Intempestividade afastada.
2. Independentemente da forma do lançamento à qual o tributo esteja submetido, transcorridos quatorze anos desde o fato gerador sem que tenha havido sua constituição, é de se reconhecer a decadência do direito da Fazenda Pública.
3. A circunstância de o fato gerador ser ou não do conhecimento da Administração Tributária não foi erigida como marco inicial do prazo decadencial, nos termos do que preceitua o Código Tributário Nacional, não cabendo ao intérprete assim estabelecer.
4. O fato de o Juiz do processo do inventário haver procedido à partilha dos bens sem exigir a prévia comprovação do pagamento do imposto não pode alterar o prazo decadencial, que não se suspende nem se interrompe.
5. A multa aplicada ao recorrente em decorrência dos embargos declaratórios opostos na origem deve ser afastada, nos termos da Súmula 98/STJ.
6. Sendo possível dar provimento ao recurso especial sem analisar a suposta violação do art. 535 do CPC, resta essa prejudicada.
7. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 577.899/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13.05.2008, DJ 21.05.2008 p. 1)
(grifei)
8 – Decadência no ITCD como deveria ser
Primeiramente, para definirmos o marco inicial da contagem do prazo decadencial é mister que se defina em qual modalidade de lançamento o ITCD esta classificado, assim, conforme dito alhures temos no ITCD a modalidade de lançamento por homologação.
Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, deverá ser aplicada a regra especial prevista no art. 150, § 4º, do CTN, que assim dispõe:
"Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(...)
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Todavia, é cediço que o entendimento firmado na jurisprudência pátria atribui à aplicação do indigitado artigo somente dos casos de tributos sujeitos a homologação na sua forma típica, em outras palavras, quando o contribuinte declara e paga o tributo. Nos casos atípicos, em que o contribuinte declara e não paga, pela jurisprudência deverá ser aplicado o art. 173, I, do CTN (o motivo dessa distinção foi explicado no tópico - Aplicação do Art. 150, § 4º, do CTN).
Nesse ponto, é preciso fazer uma digressão: nos casos do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação – ICMS, tributo sujeito ao lançamento por homologação, a regra acima é aplicada sem nenhuma ressalva.
Assim, se aplicamos a regra acima ao ICMS sem nenhuma ressalva, não entendo por que não aplicá-la ao ITCD, ambos são impostos por homologação, a legislação que rege o instituto da decadência é a mesma para ambos os tributos. Observe que, caso o contribuinte do ICMS, devendo declarar, não realiza a entrega da declaração, nada pagando, e passados cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ocorre a decadência. Já no ITCD, ocorre algo inexplicável, deve-se aguardar o conhecimento da Fazenda Pública para ter início a contagem do prazo decadencial, houve a criação de um novo marco inicial para a contagem do prazo decadencial, não previsto no CTN, por uma lei estadual, portanto, eivado de vício de inconstitucionalidade, pois somente lei complementar teria competência para regular sobre matéria de decadência.
O Entendimento do Fisco mineiro não me parece razoável, até porque, ele tem meios para tomar conhecimento das informações necessárias ao lançamento do tributo, bastando para tanto, uma rápida verificação nos registros dos cartórios competentes para o registro dos óbitos, na certidão de óbito constará se o de cujus deixou bens, filhos, etc., observe que foi citado apenas um exemplo em que a fiscalização da fazenda pública inicie o processo de conhecimento dos elementos que serão necessários ao lançamento.
Observe que, no ICMS, isso não é diferente. O contribuinte ao não cumprir sua obrigação e declarar o montante devido o fisco, este irá fiscalizá-lo no intuito de descobrir o montante devido.
Portanto, o entendimento que deve prevalecer, ainda que contrário ao entendimento do Fisco e da jurisprudência da Corte Mineira é no sentido que o marco inicial da contagem do lustro decadencial, quando o contribuinte declarar o tributo, independentemente do pagamento, é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorreu o fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN).
Todavia, caso o contribuinte não declare, estaremos diante de um lançamento de ofício, cujo dies a quo será primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o contribuinte descumpriu o dever legal, que no caso do ITCD será o primeiro dia do exercício seguinte aos 180 dias contados da data da abertura da sucessão. Assim, caso o fato gerador do tributo ocorra em 20/03/2011 e o contribuinte não o declare, o fisco deverá aguarda o prazo de 180 dias, prazo que o contribuinte tem a seu favor pra prestar as informações ao Fisco e recolher o valor devido, após esse prazo deverá o Fisco iniciar todos os procedimentos necessários para subsidiar o lançamento, sob pena de decadência, que deverá seguir a regra do art. 173, I, do CTN.
9 – Conclusão
Resta imperioso concluir que o entendimento adotado pela Fazenda Pública e pelo poder judiciário mineiro sobre o termo inicial do lustro decadencial não encontra guarida no STJ e fere de morte elementos axiológicos tão caros ao direito, como é o caso da segurança jurídica, pois permite que as relações jurídicas perpetuem ad eternum, tendo o contribuinte sobre sua cabeça a "espada de Dâmocles" por tempo indeterminado.
A persistir aquele entendimento, poderíamos ousar dizer que não existiria a decadência, pelos menos não nos casos do ITCD, o que me parece ferir direitos fundamentais, pois permitiria o Estado invadir o patrimônio privado das pessoas a qualquer tempo, por fatos ocorridos há dez, vinte, trinta anos. Portanto, penso não ser esse o melhor entendimento, estando a fazenda pública mineira equivocada ao adotar esse posicionamento.
10 – Referência bibliográfica
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 13.ed. rev. São Paulo: Saraiva,
2007.
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11.ed. atual. Rio de Janeiro:
Forense, 1999.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22.ed. São Paulo:
Saraiva, 2001.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 25ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 16. ed. - São Paulo: Saraiva, 2004.
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro, 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência,11ª Edição, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009.
SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2 ed. - São Paulo: Saraiva, 2010.
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e prescrição no direito tributário – aspectos teóricos, práticos e análise das decisões do STJ. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo n. 62, nov. 2002, pp. 34-36.
_________. Constituição da República Federativa, 05 out. 1988. Diário da
República Federativa do Brasil, 06 out. 1988. Disponível em: < http: //www.pla
nalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm >. Acesso em: 20 mar. 2011.
_________. Lei nº 14.941, de 29/12/2003. Dispõe sobre o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCD.. Disponível em: http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/itcd/ - Acesso em: 22 mar. 2011
_________. Decreto nº 43.981, de 03/03/2005. Regulamenta o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (RITCD). . Disponível em: http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/itcd/ - Acesso em: 22 mar. 2011
Notas
- SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e prescrição no direito tributário – aspectos teóricos, práticos e análise das decisões do STJ. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo n. 62, nov. 2002, pp. 34-36 (p. 36).
- V. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 16. ed. - São Paulo: Saraiva, 2004. p. 464.
- SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2 ed. - São Paulo: Saraiva, 2010. p. 762.
- Resp. 250.306/DF, 1ª T., Rel. Ministro Garcia Vieira, j. 06.06.2000.
- COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro, 6. ed., p. 721.
- SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2 ed. - São Paulo: Saraiva, 2010. p. 770.
- No ordenamento Jurídico Mineiro não se utiliza a sigla ITCMD e sim ITCD.
