1. COMPREENSÃO DO TEMA
1.1 Conceituação
Apesar de parecer, em um primeiro momento, óbvio o que se visa conceituar, há que se ter a noção de que a evolução científica transformou expressões, antes claras e precisas, em algo mais amplo e mais complexo, fazendo com que novos enfoques sejam necessários. Conforme comenta Juliane Fernandes Queiroz,
Como bem observa o filósofo Habermas, [01] o desenfreado desenvolvimento tecnológico provoca, no seio da sociedade, fissuras indeléveis e rupturas com a ordem até então vigente, impulsionando-nos à criação de novos conceitos e institutos capazes de promover a adaptação necessária aos tempos modernos. [02]
O mesmo entendimento possui Daniela Soares Hatem. Salienta a autora que "As novas questões criadas pelo progresso no campo da genética colocam em xeque concepções arraigadas há séculos, e por vezes abrangem, todo um novo entendimento a respeito da vida". [03]
Diante da realidade vislumbrada, necessário se faz incluir, entre as temáticas que tiveram alterados ou ampliados os seus conceitos e os seus paradigmas, a referente à reprodução, [04] pois tal vocábulo, há bem pouco tempo, poderia indicar, apenas, a capacidade natural de procriação, ou seja, aquela proveniente da conjunção carnal. Porém, na atualidade, o ato ou efeito de reproduzir-se, de gerar, de procriar, de multiplicar, de perpetuar-se [05] pode ser atingido por outros métodos que não o presumível.
Afirma-se isto, pois, hoje, técnicas que compreendem a chamada "[...] fertilização artificial, fecundação artificial, fecundação por meios artificiais, impregnação artificial, concepção artificial, semeadura artificial, inseminação artificial, fecundação in vitro ou fertilização matrimonial [...]" [06]são realidade no meio médico e na vida daqueles impossibilitados de reproduzirem-se através do meio convencional.
Em razão da variada nomenclatura citada, deve-se esclarecer que "[...] a expressão mais aceita é Reprodução Assistida (RA), em face da denominação dada pelo Conselho Federal de Medicina [...]". [07]
De acordo com o até aqui exposto, mister se faz a compreensão do significado atribuído às formas artificiais de concepção do ser humano. Assim, necessário indicar ser cabível conceituar reprodução humana assistida como o "conjunto de técnicas que favorecem a fecundação humana, a partir da manipulação de gametas e embriões, objetivando principalmente combater a infertilidade e propiciando o nascimento de uma nova vida humana". [08]
Nas palavras de Andréa Aldovrandi e Danielle Galvão de França, tal método de reprodução consiste na "[...]intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas com problemas de infertilidade e esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou paternidade". [09]
Com base no conceito acima referido, imprescindível se torna frisar a diferença entre esterilidade e infertilidade, porquanto, constituem expressões largamente utilizadas, por diversos autores, na seara da reprodução em estudo. Conforme aponta Thomas Lathrop Stedman apud Tycho Brahe Fernandes, [10] aquela é a incapacidade de fertilização ou reprodução, sendo, desse modo, irreversível, enquanto essa é uma esterilidade relativa, possuindo, conseqüentemente, possibilidade de reversão. [11] Também se pode diferenciá-las, considerando-se que o vocábulo infertilidade faz referência a quem infértil nasce ou torna-se, mesmo que temporariamente, em decorrência de alguma doença, enquanto esterilidade remete àquelas pessoas que estéreis ficaram por terem se submetido a procedimentos cirúrgicos ou químicos. [12]
Apesar da diferença substancial existente entre esterilidade e infertilidade, importante ressaltar que ambas são doenças registradas pela Organização Mundial de Saúde e que, embora a reprodução orientada não as ataque, diretamente, doutrinadores entendem poder ser tratada como uma terapia, tendo em vista o intento de remediá-las. Nesse sentido, Marciano Vidal, [13] Aldovrandi e França. [14]
Maria Helena Diniz, ao manifestar-se acerca do tema, é enfática em sua posição, não admitindo como terapêuticos os processos da reprodução assistida. Profere, nessa senda, o seguinte comentário:
É mister que se tome consciência de que aqueles processos de fertilização humana assistida não trazem em si, remédio algum à esterilidade, pois quem é estéril continuará a sê-lo, uma vez que, na verdade, o partícipe da criação é o doador, um estranho ao casal, que tão somente coloca à disposição seu material fecundante. [15]
Com o pensamento apresentado, concordam as doutrinadoras Heloísa Helena Barboza [16] e Maria Helena Machado. [17]
Inevitável, entretanto, discordar da opinião transcrita, no tocante à limitação do posicionamento frente ao amplo tema. Primeiramente, porque, de acordo com o já demonstrado, a reprodução artificial, se não soluciona a esterilidade ou a infertilidade, visa a contornar suas graves conseqüências – o que constitui o cerne da questão. Segundo, pois, como será enfaticamente demonstrado, o método de reprodução analisado não engloba, apenas, casos em que há, necessariamente, a participação de terceiro, alheio ao casal. Na verdade, há técnicas que possibilitam a reprodução com uso do material genético dos próprios cônjuges atingidos por problemas para gerar o filho desejado.
Ainda na seara conceitual, fundamental é considerar que o procedimento para concretização da reprodução assistida é a prova da mudança de foco do controle médico na reprodução. Enfatiza-se isso, porquanto, a partir da evolução reprodutiva "[...] a intervenção externa de uma equipe hospitalar obstetrícia passou a fazer parte da reprodução em um estágio mais elementar – a fertilização [...]". [18]
Outra constatação merece destaque no concernente ao tema abordado. Diz ela respeito ao fato de terem os processos de procriação artificial possibilitado a desconexão entre sexo e reprodução, de maneira que "[...] hoje, os bebês também ‘vêm do laboratório’ [...]". [19]
Todavia, a partir de tal dissociação, surgimento teve o estigma de que a maneira artificial de procriar corresponde à forma assexuada de gerar um novo ser. Contudo, tal relação não possui cabimento, pois, nos métodos artificiais, "[...] não obstante a ausência de ato sexual, ocorre a combinação das células sexuais masculinas e femininas, não havendo, portanto, uma justificativa técnica para que se possa falar em reprodução assexuada". [20]
Na concepção de José Roque Junges, o significado de procriação faz parte de relevante problema ético em torno do tema. Para o mencionado doutrinador, citando Thévenot "[...] Antes de mais nada, é necessário afirmar que procriar não é fabricar". [21]
Por tão breve citação, possível já se torna delinear o cenário controvertido em que estão envolvidos os temas que circundam o relevante assunto, nesta obra enfocado. A partir da conceituação, pertinente é questionar se a reprodução assistida, como propõe o autor acima indicado, não aproxima os sentidos de procriação e de fabricação, isto é, se não reduz o filho desejado a mera encomenda ou a simples objeto de auto-satisfação.
A reflexão é necessária, no entanto, é dela que emana a discordância a respeito da relação entre os dois salientados vocábulos. A divergência decorre do fato de que a reprodução assistida, quando empregada em prol de nobres sentimentos – embasados em diretrizes éticas e jurídicas –, daqueles que se vêem frustrados pela esterilidade, não recebe tal sentido, consistindo, tão somente, "[...] no procedimento técnico-científico de levar o óvulo ao encontro do espermatozóide, sem a ocorrência do coito [...]". [22]
1.2 Técnicas de Reprodução Assistida
"Ao conjunto de técnicas que auxiliam o processo de reprodução assistida foi dado o nome de técnicas de reprodução assistida (TRA) [...]". [23]
Consistem tais técnicas em "[...] avanços biotecnológicos que tanto permitem contornar os problemas de esterilidade quanto solucionar alguns de infertilidade". [24]Ou, sob outro ponto de vista, compõem o anúncio ou a boa nova, a casais estéreis, da chance de concretização de sua vida e amor em um descendente, a eles, geneticamente ligado. [25]
Cabível salientar serem as tecnologias reprodutivas, dentre as diferentes especialidades que abarcam, causadoras de questionamentos de grande monta. A veracidade disso deve-se à questão de que
[...] mexem com preconceitos e afetam diretamente as mulheres. Além de pôr em xeque algumas certezas com relação a gênero e a família, como a necessidade de um casal para gerar um filho, ou mesmo de um relacionamento prévio entre um homem e uma mulher, a tecnologia reprodutiva mexe diretamente com a saúde das mulheres, despertando preocupações éticas e políticas. [26]
É fundamental, quanto às técnicas em comento, seu conhecimento e sua classificação, por implicar, cada método existente, diferentes efeitos jurídicos. Há cabimento, então, em se argumentar que "[...] a complexidade do problema jurídico aumenta proporcionalmente à diversidade de soluções propostas para contornar a esterilidade". [27]
Antes, todavia, que se passe ao estudo detalhado dos procedimentos para emprego da reprodução assistida, deve-se esclarecer existirem variações constantes, no tocante aos mesmos, podendo-se aduzir que "[...] em lapsos temporais cada vez mais exíguos, surgem novas técnicas inovadoras que se sucedem em seus complementos e, por sua vez, confrontam-se com o mundo jurídico e seu aparato conceitual [...]". [28] Na verdade, "[...] O mundo da reprodução humana assistida não estaciona nunca [...]" [29] de modo que, certamente, osavanços tendem a se expandir muito e a promover técnicas cada vez mais complexas.
1.2.1 Da Classificação das Técnicas
1.2.1.1 Técnicas de Alta e de Baixa Complexidade
Como anteriormente narrado, a dissociação entre sexualidade e procriação, com o surgimento das medidas anticonceptivas, permitiu que homens e mulheres escolhessem o momento, de acordo com seus interesses e conveniências, de ter filhos. Porém, chegada a hora programada e sendo inviável concretizar a gestação, fundamental se torna buscar a ajuda de profissionais da reprodução para procederem o estudo do caso.
Uma vez detectado, realmente, algum problema de infertilidade no paciente, necessário é enquadrá-lo à técnica que melhor resposta lhe forneça. Nesse diapasão, possuindo o dilema fácil deslinde, a indicação remeterá a procedimento de simples aplicação. Por sua vez, tratando-se de anomalia complexa, complexa, igualmente, precisará ser a técnica a que deverá se submeter o sujeito por mal de tamanha gravidade acometido.
[...] Entre as técnicas de baixa complexidade podemos incluir o coito programado [30] [...] que apresentam a vantagem de menores custos, além de não precisarem ser realizadas em centros de reprodução assistida. Entre as técnicas de alta complexidade incluímos a fertilização in vitro (FIV) convencional [...]. [31]
1.2.1.2 Técnicas in vivo e in vitro
A inseminação in vivo, mais conhecida como inseminação artificial, [32] consiste na inseminação ocorrida no próprio organismo feminino. Nas palavras de Roberto Senise Lisboa é o "[...] expediente por meio do qual recolhe-se o sêmen e os melhores espermatozóides são concentrados e colocados em tubo de ensaio, para serem inseridos, em seguida, no útero da mulher, através de um cateter ou instrumento semelhante". [33]
Diferentemente, na fecundação in vitro, a qual constitui processo mais elaborado do que o realizado in vivo, "[...] os gametas, tanto masculinos quanto femininos, são retirados dos respectivos organismos e a fecundação ocorre em laboratório, de forma extra-uterina [...]". [34]
1.2.1.3 Técnica Homóloga e Heteróloga [35]
As modalidades de técnicas apresentadas, na presente subdivisão, são completamente distintas no que tange a seus aspectos morais, filosóficos, sociais, jurídicos e religiosos. [36]
Configura-se a reprodução assistida homóloga, reconhecida como reprodução assistida intraconjugal ou auto-reprodução, pela utilização das células reprodutivas do casal envolvido no procedimento reprodutivo. [37]
Conforme Silvio de Salvo Venosa, tal inseminação "[...] pressupõe que a mulher seja casada ou mantenha união estável [...]", [38]já que o sêmen, utilizado no processo de fecundação vislumbrado, será de seu marido ou companheiro.
Relevante a informação de que, apesar de ambos os cônjuges serem férteis e possuírem seus respectivos gametas, a reprodução entre eles é inviável – por meio do ato sexual – em decorrência de uma série de motivos, entre eles: problemas endócrinos, impotência e vaginismo. [39]
Imprescindível, ademais, dizer, no tocante à reprodução assistida homóloga, que "[...] é plenamente aceita e não fere os princípios da Moral e do Direito. Essa prática, [...] é hoje plenamente aceita". [40]Por certo, o aduzido funda-se na questão de que a intervenção médica é mera auxiliar do processo reprodutivo, não extrapolando o âmbito familiar.
No tocante à reprodução heteróloga, embora similar à homóloga, "[...] ao invés do líquido seminal do marido é utilizado o esperma de um doador fértil, geralmente em banco de sêmen". [41] Nota-se, assim, ter a reprodução, com o emprego de gametas de doador, possibilitado desvincular-se o momento da doação do sêmen do de sua utilização, propiciando a criação do referido banco. [42]
A necessidade de ser concedido material genético por terceiro, estranho ao casal paciente, pode ocorrer em virtude de um dos cônjuges, ou de ambos, não possuírem sua respectiva célula reprodutiva, ou, no caso de a possuírem, não poder a mesma ser usada, por exemplo, pelo risco de transmissão de doença hereditária ao novo ser, através dela gerado. [43] De modo geral, "[...] Aplica-se principalmente nos casos de esterilidade do marido, incompatibilidade do fator Rh, moléstias graves transmissíveis pelo marido [...]". [44]
A reprodução artificial em análise ainda permite "[...] a combinação da terapia da infertilidade com o método de eugenia positiva, isto é, de seleção de gens, o que importa na seleção de seres humanos de qualidade superior [...]". [45]
Quer isso dizer que, com o emprego das técnicas heterólogas, maior possibilidade de intervenção sobre o filho a ser originado é viabilizada, de modo, por exemplo, a ter se tornado possível a escolha do doador de gametas segundo o biótipo almejado para o filho. [46]
Nítido torna-se, conforme o exposto sobre a forma de reprodução comentada, ser ela mais complexa e causadora de maiores indagações do que a anteriormente estudada, tendo em vista o fato de que,
[...] envolve várias pessoas ao mesmo tempo, cujas funções, responsabilidades, direitos e reações temos que avaliar com todo cuidado a fim de darmos uma definição mais precisa. Essas pessoas são: a mulher, o esposo (quando existe), o médico, o doador, a esposa do doador (quando existe), o filho que venha a nascer e a sociedade (pessoa moral). [47]
No mesmo sentido, necessário salientar que, embora possuindo "[...] efetividade mais rara, não deixa ela de apresentar alguns problemas no que diz respeito ao conflito de bens da pessoa ou direito da personalidade, na realidade jurídica, social ou moral que vivemos". [48]
Desse modo, "Nota-se, pois, que a inseminação heteróloga merece maiores considerações pelo fato de provocar alteração no seio da célula familiar e, via de conseqüência, em toda a dimensão social". [49]
2. O DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO FRENTE AO TEMA
2.1 Da falta de Legislação Específica
Silvio de Salvo Venosa ao tratar do significado de Direito, em sentido amplo, adentra aspecto de grande relevância. Declara o autor mencionado que "[...] Para que haja essa disciplina social, para que as condutas não tornem a convivência inviável, surge o conceito de norma jurídica". [50]
No mesmo sentido, merece enfoque, ainda que breve, a Teoria do Tridimensionalismo do Direito. De acordo com o sustentado por Miguel Reale, fato, valor e norma "[...] não existem separados uns dos outros". [51]
Porém, nítido é serem as descobertas da Biomedicina constantes e velozes, diferentemente do Direito, o qual não detém a mesma dinâmica em sua atualização. Em consonância, "É notório que o Direito, ciência mais estagnada que a Medicina, por sua própria natureza, não tenha acompanhado, lado a lado, a evolução das técnicas de reprodução assistida [...]". [52]
Na verdade,
[...] os progressos científicos comprovam a lacuna jurídica – ou a incompletude da ordem jurídica – nestas matérias, de outro, fizeram rever princípios clássicos, que se tinham como definitivos, tais como, o da prevalência da paternidade biológica ou da certeza da maternidade, e que diante das procriações artificiais dão mostras de insuficiência ou esgotamento. [53]
Não obstante, a falta de regulamentação sobre o tema não indica ser ela desnecessária. Ao contrário, "[...] as implicações sociais, políticas, morais e sanitárias das tecnologias reprodutivas exigem suporte jurídico como forma de proteção dos direitos e interesses das pessoas envolvidas". [54]
Cabível, mais uma vez, repetir incumbir ao Direito "[...] criar condições para prevenção e preservação da saúde moral e social dos indivíduos". [55] Nessa senda, deve corresponder aos anseios e necessidades da sociedade a que se refira, pois "[...] as inter-relações entre as normas jurídicas e a sociedade são mútuas, e dessa influência se deriva em grande parte a evolução e a vida de ambas". [56]
Em face da importância existente na conexão das normas e da sociedade, incompreensível se torna a falta de respaldo legal em torno da reprodução orientada, pelo ensejo, por esta promovido, de questões tormentosas, envolvendo a dignidade e a vida do ser humano, desde sua concepção.
Além disso, não se trata de assunto distante, mas sim, amplamente inserido na realidade nacional. Hoje "Calcula-se que um em cada seis casais em idade fértil tenha problemas para gerar filhos e seja, em potencial, candidato à reprodução assistida". [57] No mesmo sentido, Maria Helena Machado, no ano de 2003, informou:
No Brasil, estima-se existirem atualmente, sessenta clínicas de reprodução humana onde são utilizados métodos de fertilização, dispondo das técnicas mais modernas proporcionadas pela ciência biomédica em nível internacional [...]. [58]
Necessário, além de tudo, acentuar ser a reprodução orientada assunto, há considerável tempo, debatido no Brasil. A doutrina, relacionada ao tema abordado, ressalta-se, já é ampla, além de demonstrar suficiente fundamento. Cabimento há, por conseguinte, em se confirmar a existência de embasamento para a edição de legislação sobre o tema. [59]
Por certo, divergências existem nas opiniões dos doutrinadores, tendo em vista o choque entre posições conservadoras e liberais adotadas frente ao assunto não pacificado. De acordo com isso, a comparação de posições se faz pertinente. Carlos Alberto Bittar argumenta:
Ao manifestar-nos contrários à prática referida, que viola a seqüência natural das coisas na Terra, deixamos reafirmada a advertência de que o homem deve respeitar a natureza, a vida humana e seus limites e os valores outros que, ínsitos em sua personalidade lhes possibilitam uma existência normal e compatível em sociedade. [60]
Por sua vez, Eduardo de Oliveira Leite garante que a procriação artificial surge como meio legítimo de satisfazer o desejo de ter filhos. Do mesmo modo, enfatiza que o intento de barrar sua constante evolução é algo impossível. [61]
O mesmo autor, no concernente à divergência de posicionamentos sobre o tema, assevera:"[...] a própria pluralidade de posições está a exigir uma manifestação sem ambigüidades do mundo jurídico [...]". [62]
O óbvio é que, diante da complexidade em que se insere a reprodução assistida e dos dilemas que sua aplicação pode vir a originar, não compete ao legislador permanecer inerte. As possibilidades abertas pelo avanço científico, não mais serão freadas e, se não forem regulamentadas, podem, é certo, provocar conseqüências graves à humanidade.
É provável que, não havendo imediata manifestação legislativa, grandes problemáticas sejam levadas à apreciação dos Tribunais. No entanto, esses se encontram despreparados para resolver controvérsias a que a própria Lei não oferece resposta. [63] Na realidade,
[...] Como ao Judiciário não é dada a prerrogativa de se eximir de despachar, nem de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei, terá que construir todo um arcabouço jurídico sobre o tema, pois, mesmo inexistindo norma com condições de regulamentar um caso concreto, a tutela jurisdicional deverá ser prestada, de modo a inibir às partes o livre exercício das próprias razões. [64]
No tocante ao próprio Código Civilista, propósito há em salientar que "O Anteprojeto do Código Civil também, não tomou conhecimento do nascimento por fertilização assistida, apesar das implicações trazidas, principalmente no campo do direito de família. [...]". [65]
Dessa forma, os três dispositivos inseridos no citado compêndio civilista, sobre o assunto, encontram-se no Artigo 1.597 e tratam, tão somente, da presunção de paternidade de filhos nascidos na constância do casamento. Foram inseridos, apressadamente, "[...] Atendendo a insistentes críticas em face de sua ausência no Projeto original, na fase de tramitação legislativa". [66]
Contudo, deve-se advertir não terem tais disposições obtido o resultado de fundamentar ou aclarar o tema. Na verdade, "[...] o Código de 2002 não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata lacunosamente a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade [...]". [67]
Diante da periculosidade de se ter assunto tão sério relegado à falta de regulamentação, buscam-se soluções jurídicas, para os casos que delas necessitam, "[...] pela análise dos costumes, do Direito Comparado, da analogia, dos princípios básicos de nossa sociedade e da Constituição [...]". [68]
Aqui, portanto, reside o fundamento da análise constitucional do tema em discussão.
2.2 Dos Dispositivos Constitucionais Concernentes
Diante do relevante tema, foco deste estudo, o qual, ao mesmo tempo em que desperta polêmicas, gera grande interesse, imprescindível ser perquirido o entendimento e as respostas provenientes do ramo jurídico que constitui o alicerce de todo o ordenamento. Fundamental, aqui, se torna analisar a relação entre o Direito Constitucional e os avanços científicos, no que diz respeito à reprodução assistida.
Para tanto, necessário é, em um primeiro momento, relembrar que a Constituição é a lei fundamental do Estado, responsabilizando-se pela organização de seus elementos essenciais e constitutivos, tais como: a forma de Estado e de governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, o limite de suas ações, os direitos e garantias fundamentais do homem. [69]
No que diz respeito ao sistema de normas jurídicas que compõe, enfatiza-se que "[...] as Constituições não são conglomerados caóticos e desestruturados de normas que guardam entre si o mesmo grau de importância. Pelo contrário, elas se afiguram estruturadas num todo [...]". [70] Na verdade, é nesse todo que se organizam as normas e os princípios constitucionais.
Oportuna se torna, neste momento, a diferenciação entre normas e princípios constitucionais. Pode-se dizer, de forma sintética, que os princípios são mais abstratos do que as normas e que estas possuem aplicação direita, enquanto aqueles demandam outras medidas para ser implementados. Possibilidade há, além disso, de diferenciá-los em virtude da estrutura lógica e da intencionalidade normativa que detêm. [71]
Realizados os breves comentários acerca da Carta Magna, deve-se, mais uma vez, comentar que seu papel, frente ao tema em comento, é de extrema relevância. Tal dedução baseia-se na omissão do legislador ordinário que, como salientado anteriormente, ainda não concretizou a regulamentação a respeito da reprodução orientada. Nesse contexto, dispositivos constitucionais, incluindo-se normas e princípios, quando correlatos ao assunto, devem ser estudados.
Na verdade, no intento de conciliar o avanço científico e o respeito à integridade humana, frente à falta de legislação específica, "[...] fica extremamente claro que o tema só pode ser juridicamente tratado à luz dos compromissos jurídicos fundamentais, ou seja, naqueles fixados na Lei das Leis, a Constituição". [72]
Tal recurso, amplamente utilizado, principalmente na situação em tela, em que há parcos mandamentos normativos, é, todavia, circunstância temporária, tendo em vista o aguardado surgimento da legislação específica. [73]
A partir do até aqui exposto, resta saber quais são as normas, princípios e direitos constitucionais que embasam a posição jurídica referente às tecnologias reprodutivas.
Já em seu Artigo 1°, inciso III, narra a Constituição Federal ser um dos fundamentos em que está assentada a República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. Partindo-se do fato de que a dignidade é vocábulo bastante amplo, fundamental apontar que a Constituição abrange desde o conteúdo moral ao material do vernáculo citado, intentando
[...] proporcionar às pessoas condições para uma vida digna, principalmente no que tange ao fator econômico. Por outro lado [...] visa a condenar práticas como a tortura, sob todas as suas modalidades, o racismo e outras humilhações [...]. [74]
Conforme declaração de Sérgio Ferraz,
[...] base da própria existência do Estado brasileiro e, ao mesmo tempo, fim permanente de todas as suas atividades, é a criação e manutenção das condições para que as pessoas sejam respeitadas, resguardadas e tuteladas, em sua integridade física e moral, assegurados o desenvolvimento e a possibilidade da plena concretização de suas potencialidades e aptidões. [75]
Nítido é, no entanto, que, embora sendo um direito fundamental, a dignidade não foi, ao longo da história, garantia constante. [76] Ao contrário, passou por recuos e avanços, tendo em vista a influência de fatores culturais, econômicos e, por certo, científicos.
No âmbito dos progressos científicos, no que tange à reprodução assistida, a dignidade é relevante na demonstração do caminho a ser seguido, na falta de legislação específica, considerando-se
[...] obriga a um compromisso inafastável: o do absoluto e irrestrito respeito à identidade e à integridade de todo ser humano. Isso porque o homem é sujeito de direitos: não é, jamais, objeto de direito e, muito menos, objeto livremente manipulável. [77]
A ponderação, em muitos casos, deverá recair na análise da relação entre os interesses dos que almejam se tornar pais, com o auxílio das tecnologias reprodutivas, e os da criança a ser concebida. Nesse sentido "[...] Deve-se garantir que a criança não seja apenas um objeto a ser reivindicado [...]". [78] A dignidade do novo ser é merecedora de ampla proteção.
Continuando a busca por dispositivos constitucionais que embasam o contexto da reprodução assistida, necessária menção requer objetivo fundamental do Estado brasileiro, constante no Artigo 3°, inciso IV. Trata-se da promoção do bem estar.
Por certo, o significado de bem estar é bastante complexo, atentando-se, por exemplo, para o fato de que diferentes entendimentos podem surgir em decorrência de concepções individuais. Além disso, no contexto da procriação artificial, pode-se considerar bifrontalmente a expressão, analisando-a pelo critério positivo e pelo negativo. Desse modo, refere-se a bem comum tudo aquilo que contribui para a consolidação e para a expansão, em harmonia com o contexto social, das virtualidades de cada indivíduo. Por outro lado, o infringe, toda e qualquer medida contra a vida e a liberdade, contra a dignidade e a igualdade dos seres humanos. [79]
Adentrar a seara dos direitos e garantias fundamentais é preciso, vislumbrando se referirem a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, do mesmo modo como indicam prerrogativas para garantia de convivência digna, livre e igual das pessoas. [80]
Como espécie do gênero dos direitos fundamentais encontram-se os direitos individuais que, por sua vez, estão dispostos no amplo rol do Artigo 5° da Constituição pátria. Cumpre fazer breve referência à questão de que o surgimento de tais direitos foi propiciado no século XVIII, tendo em vista terem sido tais os interesses defendidos pela Declaração de Direitos de Virgínia no ano de 1776 e pela Declaração Francesa, em 1789. A conquista de direitos políticos e sociais, por sua vez, intentada foi, respectivamente, nos séculos XIX e XX. [81]
Transcorrido tanto tempo, entretanto "[...] direitos como à vida, à locomoção, à expressão o pensamento, de reunião [...] são plenamente atuais e constituem um mínimo hábil a assegurar uma esfera de livre escolha dos particulares". [82]
Na contextualização do presente trabalho, requer menção o direito individual referente à inviolabilidade do direito à vida, disposto no caput do mesmo artigo. O destacado preceito constitucional
[...] erige esse bem à categoria de fonte primária de outros bens jurídicos. [...] a proteção à vida humana protege, também, de forma indireta, outros direitos [...]. Se a vida não for assegurada, de nada adianta que os demais direitos sejam protegidos. [83]
Fundamental esclarecer que o direito à vida, conforme a abordagem da atual Constituição, "[...] apanha todo e qualquer projeto vital (inclusive células, tecidos, etc.), vocacionado à vida ainda quando incapaz de manter, por si só, a existência". [84] Assim, por certo, conclamados podem ser os procedimentos da reprodução orientada, mesmo porque, "[...] A vida humana [...] integra-se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais)". [85]
A afirmação de Alexandre de Moraes no sentido de que "[...] A Constituição [...] protege a vida de forma geral, inclusive a uterina", [86] dá azo à indagação quanto à proteção dos embriões fertilizados in vitro. O questionamento sobre o momento do início da vida e da existência de vida em embriões antes de implantados no útero materno ou em pré-embriões, será aqui avaliado, porém, no capítulo seguinte.
Na observação dos direitos individuais correlatos ao assunto desta monografia, requer comentário, ademais, o direito à igualdade, presente, novamente, no caput do artigo citado. Tal direito não corresponde à igualdade absoluta, visto a inviabilidade de existência dessa. Na verdade, almeja que a lei não desiguale os homens, independentemente do mérito que possuam. [87] Logo, não é qualquer desigualdade que viola o princípio abordado. Na realidade, "[...] é preciso que se investigue, com profundidade, qual o traço de legitimidade que fundamenta, perante o ordenamento jurídico, determinado fator discriminatório [...]", [88]já que, "[...] o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça [...]". [89]
Ressalta-se que o direito em tela foi trazido à discussão, pois imprescindível função exerce na abordagem sobre quem pode fazer uso dos procedimentos artificiais de reprodução. Indagação paira sobre o fato de ser a utilização das tecnologias reprodutivas direito de todos, indistintamente, em decorrência do direito à igualdade, conforme será abordado no término desta monografia.
O direito à liberdade, também encontrado na abertura do Artigo 5°, reclama destaque. Diz-se isso, pois "À [sic] toda evidência, dignidade e liberdade andam indissoluvelmente de mãos dadas". [90] Frisa-se que, sendo a liberdade encarada como permissão jurídica que se reconhece às pessoas para serem senhoras de sua própria vontade, ocorre sua forte interligação com o tema do trabalho, no que tange à oportunidade de as pessoas poderem optar por recorrer às técnicas reprodutivas e à necessidade de consentimento informado para a prática das técnicas citadas.
O princípio da legalidade e da anterioridade, inscritos, respectivamente, nos incisos II e XXXIX do mesmo artigo, implicam estudo. Por seus ditames, entende-se que, no Brasil, o que não é proibido, é permitido, do mesmo modo como, determinado é, não haver crime sem lei anterior o definindo. Frente à inexistência de legislação específica, considerando-se tais disposições, isoladamente, torna-se, então, plenamente legal a aplicação de técnicas que visam à procriação artificial. [91] Todavia, necessária se torna a observação de outras regras constitucionais, conjuntamente. [92]
A garantia de livre expressão científica, prevista no inciso IX do Artigo 5°, pode, ainda, ser mencionada. Na verdade, a possibilidade dada a todos para poderem exprimir o pensamento a respeito de descobertas na área científica, não parece adequar-se à idéia de liberalidade total na implementação de técnicas nessa área. Há que se atentar à questão de que a ciência deve submeter-se ao crivo ético e jurídico, em prol da dignidade humana. [93]
O direito ao acesso à informação, transcrito no inciso XIV, por seu turno, necessita de menção na atual abordagem, uma vez que, sob sua alegação, questiona-se a relevância de permanecerem anônimos os doadores de material genético inseridos na órbita dos procedimentos heterólogos.
Dentre os direitos sociais, ou seja, "[...] aqueles relacionados com o trabalho, seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice [...]" [94] referência deve ser feita ao direito à saúde, presente no Artigo 196 da Constituição. Conforme dispõe o enfocado dispositivo constitucional, é direito de todos e dever do Estado tal prestação. Inclui-se tal direito nesta abordagem, pois, conforme proposto no primeiro capítulo, infertilidade e esterilidade são consideradas doenças pela Organização Mundial da Saúde. Dessa maneira, "Não tem sentido, diante dos progressos da Medicina no combate à esterilidade, que se condene qualquer pessoa a que se resigne, máxime garantindo-se, no âmbito constitucional o direito à saúde. [...]". [95]
A proteção à família, encontrada no Artigo 203, inciso I, da Constituição Federal, requer citação, especialmente no que concerne aos princípios da paternidade responsável (Artigo 227, § 6°) e do planejamento familiar (Artigo 226, § 7°). Quanto àquele,
[...] se deve ter em mente é que a constituição da prole só é desejável quando os pais, naturais ou artificiais, têm condições de todo o gênero (inclusive econômicas) para garantir a vida, a criação, a manutenção, a saúde e a educação dos filhos. Encartam-se nesse complexo, ainda, os demais direitos fundamentais da criança e do adolescente, capitulados no seu respectivo Estatuto [...]. [96]
No tocante ao planejamento familiar é o Artigo 2°, da Lei 9.263/96 que oferece sua conceituação, conforme apontamento realizado à fl. 24. De acordo, novamente, com o já referenciado, o planejamento familiar inclui a chance, por parte da família, de optar pelo uso das tecnologias reprodutivas.
O direito à convivência familiar também é direito assegurado pela Carta Magna em seu Artigo 227. Tal dispositivo, certamente, produz influência sobre o enfoque deste trabalho, já que, frustrada estaria a conclamada convivência familiar, sendo permitida a utilização da reprodução artificial por determinadas pessoas, como no caso de ser usada por solteiras e por homossexuais. [97]
Para finalizar a presente abordagem, cabível é a referência ao Artigo 225, da Constituição Federal. Por esse dispositivo, depreendido é o direito ao meio ambiente equilibrado, sendo dever da coletividade e do Poder Público sua defesa e preservação em prol das presentes e das futuras gerações. Nessa senda, salienta-se que na proteção ao meio ambiente está inserida a necessária proteção à espécie humana de forma que a diversidade e a integridade do patrimônio genético deve ser preservada, bem como devem controladas ser as entidades dedicadas à pesquisa e à manipulação do material genético. [98]
