1.Introdução.

O Direito deve ser entendido como sistema. Tal sistema, em razão de sua finalidade básica que é garantir a convivência pacífica entre os indivíduos e em sua relação com o Estado, não pode permitir "vazios" legais para solução de casos concretos.

É por isto que o intérprete do Direito está autorizado a fazer uso de instrumentos como a analogia, o uso, os costumes, os princípios gerais de direito, doutrina, direito comparado, dentre outros, para estabelecer a solução do caso concreto, quando não esteja explicitada na lei.

E, ainda, enquanto sistema, não pode possuir antinomias, ou seja, contradições internas entre regras. Por isto, tais antinomias, quando verificadas, são taxadas como aparentes e, portanto, superáveis por instrumentos de hermenêutica que inclui a aplicação do princípio da razoabilidade.

Com base nestas premissas, passamos ao exame do art. 58, §1º, da CLT que estabelece o seguinte:

§ 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

Tal regramento estatuiu o instituto jurídico já conhecido como "minutos residuais". Dentro do sistema do Direito do Trabalho, este instituto está imerso na categoria Jornada. Questão que se coloca é saber onde, dentro da Jornada, cumpre seu papel?

No texto positivado há referência expressa ao "registro de ponto". Mas, por disciplina científica, tentaremos incluí-lo em outros segmentos, a saber: sobrejornada (incluindo a questão do banco de horas e demais sistemas de compensação), DSR, intervalos intra (remunerado e não remunerado) e interjornada, horário noturno, escala de revezamento e trabalho em tempo parcial.

Estabelecendo que determinadas variações de horários não configuram jornada extraordinária, o instituto está, obviamente, gerando exceção ao regramento da sobrejornada.

Com a mesma definição, entretanto, está criando exceção aos regramentos dos intervalos, escalas de revezamento, trabalho em tempo parcial, trabalho noturno e DSR; posto que não sendo, as pequenas variações de horário, descontadas e nem computadas, gera tolerância para os cálculos dos mesmos a partir do que foi registrado no ponto.

Por exemplo, no caso do intervalo interjornada, considerando que a jornada contratada é na segunda-feira de 08:00h às 18:00h e na terça-feira de 05:00h às 12:00h, se houver marcação do ponto às 18:01h na segunda-feira e 04:59h na terça-feira, não haverá desrespeito ao intervalo mínimo de 11 horas, muito embora, de fato, tenha havido 10:58h de intervalo somente (as variações não excederam os 05 minutos, conforme art. 58, §1º) ^[01].

Tal conclusão é imprescindível para se compreender o alcance do instituto. Uma interpretação literal e restritiva do §1º do art. 58 pode levar o intérprete à falsa conclusão de que os minutos residuais só não seriam considerados para efeito de sobrejornada. Esta conclusão esbarra na teleologia da norma que, como será demonstrado nos próximos tópicos (em especial no "CONTROLE DE JORNADA"), pretende viabilizar o controle de jornada adequando-o à realidade prática da impossibilidade do ser humano observar a constância de registro de ponto em minuto exato diariamente. Esta tolerância, antes mesmo de ser positivada pelo legislador pátrio, veio como necessidade de preencher vazio no direito enquanto sistema, adequando-se a disciplina do registro de ponto ao princípio maior da razoabilidade através das ferramentas de hermenêutica. Seria contraditória que, após o advento da regra positiva, se esquecesse desses princípios ou fontes da produção da mesma ^[02].

Destas observações, pela similaridade do efeito nesses segmentos, não é possível incluir o instituto dos minutos residuais nos mesmos, pois que extravasa seus limites. É dentro do controle de jornada que o instituto dos minutos residuais encontra terreno seguro. Em verdade, a razão de ser do mesmo é a viabilização do controle de ponto.

Sendo assim, a importância da compreensão dos minutos residuais cresce com a Portaria n. 1510/2009. A regulamentação do ponto eletrônico – com sua capacidade de criar obstáculo sério às fraudes perpetradas e o consequente olhar mais atento das autoridades trabalhistas para o tema – cria ambiente adequado para o aprofundamento e correção de interpretações.

2. Compensação, perdão e outros institutos conexos.

Ainda, com a finalidade de fixar premissas para este trabalho, é importante estabelecer a diferença entre a avaliação objetiva de uma hipótese e a avaliação casuística de um fato da vida. Para esclarecer o tema, seguem exemplos:

No caso do "Registro 01" ocorreu que o trabalhador JOÃO chegou à empresa ILIMITADA às 09 horas em virtude de ter acordado atrasado. A chefe imediata MARIA atendeu ao pedido de JOÃO de compensar o atraso no fim do expediente, para que o mesmo não sofresse o desconto da hora de atraso e o desconto do DSR.

Já no "Registro 02", o trabalhador JOSÉ chegou à empresa ILIMITADA às 09:00h em decorrência, também, de ter despertado tardiamente. A gerente MARIA havia avisado, no dia anterior, que a presença de JOSÉ às 08:00h era indispensável, por conta de uma reunião marcada para o mesmo horário em que JOSÉ seria o condutor. Por isto, MARIA advertiu JOSÉ e informou que no final do mês iria descontar seu atraso com o respectivo prejuízo ao seu DSR. No fim do dia, MARIA precisou que JOSÉ fizesse uma hora extra, o que é autorizado em decorrência de acordo escrito firmado 02 meses após a admissão.

Por fim, no "Registro 03" ocorreu um novo atraso de JOÃO que não foi objeto de desconto na folha de pagamento do mês, resultando, portanto, em perdão tácito do mesmo. E o "Registro 04" provém de um hora de sobrejornada feita pelo trabalhador ADÃO, mas que não configura hora extra, por integrar seu saldo no Banco de Horas pactuado junto ao sindicato laboral.

Como se observa, as conseqüências reais de um registro de ponto podem ser as mais diversas. Entretanto, é importante que se tenha em mente uma análise objetiva do mesmo, para que se saiba o que, na ausência de institutos adjacentes, como compensação e perdão (expresso ou tácito), haveria. Ou seja, o que o fato analisado isoladamente, sem incidência de fatos acessórios, representa. Assim, numa análise puramente objetiva pode-se dizer:

a)nos dois primeiros registros houve atraso de 01 hora e sobrejornada de 01 hora;

b)no "Registro 03" houve atraso de 01 hora e

c)no "Registro 04" houve sobrejornada de 01 hora.

Isto porque o perdão não pode ser exigido (a não ser que o atraso de 01 hora seja sempre perdoado e tal conduta, pela sua continuidade, tenha se inserido no contrato de trabalho como alteração contratual benéfica). Assim como a compensação também não pode ser imposta, até pela diversidade de natureza existente entre o atraso e a sobrejornada.

Não há previsão legal que autorize o empregador a exigir do trabalhador a compensação de seu atraso no final do expediente. Por mais que isto pareça vantajoso para o trabalhador, o fato é que se o mesmo não entabulou contrato escrito, posterior à admissão, de possibilidade de horas extras, o empregador não pode EXIGIR labor fora do horário contratual ^[03], sob pena de se ferir o direito do obreiro à desconexão do trabalho e o mínimo de liberdade na condução do contrato que fundamenta o direito de resistência do laborista. Em verdade, vários fatos da vida poderiam determinar que o trabalhador não aceitasse tal opção de compensação: compromisso marcado, horário do seu transporte e etc.

Assim como não há previsão legal para se considerar a sobrejornada eventualmente exercida como compensatória do atraso. A existência de sobrejornada não representa perdão ou autorização de compensação. A sobrejornada tem efeitos diversos do atraso: implica pagamento da hora trabalhada com o adicional de, no mínimo, 50%, além de eventual multa administrativa (caso não esteja previamente pactuada). De outra banda, do atraso decorrem: desconto do tempo de atraso (sem majoração de adicional), desconto do DSR por impontualidade e possibilidade de penalidade (advertência, suspensão e até demissão, conforme reincidências ou relevância do atraso).

Desta forma, o leitor deve atentar para a diferença necessária da análise objetiva das hipóteses, alvo deste trabalho, da análise casuística que será praticada diante dos fatos reais. E, ainda, conforme o exposto, observar que a mesma lógica aplicada a atrasos e sobrejornadas de 01 hora deve ser aplicada a algumas unidades de minutos, pois que se está tratando de análise objetiva que se baseia não na estética matemática, mas nos limites legais do que pode ser desprezado como minuto residual e o que não pode.

3.conceito de sobrejornada.

Neste ponto do trabalho, o leitor pode estar questionando se não houve incorreção no trato do conceito de sobrejornada quando do enquadramento objetivo dos dois primeiros exemplos – onde se disse que houve 01 hora de atraso e 01 hora de sobrejornada sem, no entanto, haver extrapolação da duração da jornada diária prevista de 08 horas. Como já foi dito, o atraso e a sobrejornada não podem ser compensados automaticamente (sem decisão das partes) por possuírem natureza e efeitos diversos ^[04]. Entretanto, para espancar qualquer dúvida, passo a análise das regras existentes sobre o tema.

Preambularmente o Direito do Trabalho não é avesso à fixação do horário de trabalho. Muito pelo contrário. O trabalho é, via de regra – conforme exceção explicitada no art. 62, I, da CLT –, contrato com horário fixo de labor. Esta norma é de tal importância que a CLT lhe dedica uma seção inteira (seção V – DO QUADRO DE HORÁRIO) ^[05].

A CLT exige (art. 74) que haja pré-fixação do horário (ou horários) de trabalho e a sua disposição em quadro, para que tanto o trabalhador como a fiscalização possam ter ciência da mesma. Inclusive os trabalhadores externos, quando passível de controle de jornada, devem carregar ficha ou papeleta com a informação do horário de trabalho (a CLT lança mão da expressão "explicitamente" para determinar com ênfase o dever de informação sobre o horário de trabalho). E, ainda, ao determinar o controle de jornada, exige que se pré-assinale (o texto legal utiliza a expressão "devendo haver") o intervalo ^[06].

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Com isto, garante-se ao trabalhador seu direito de desconexão do trabalho, podendo programar sua vida extra-laboral. Além disto, reforça o dever de informação, corolário do princípio da boa-fé objetiva (art. 187, in fine, dentre outros, do CC). Este é um primado importante para o trabalhador e irradiante, enquanto preceito guia, para todo o sistema do Direito do Trabalho.

Doutra banda, a CRFB/88 não fala sobre simples sobrejornada, mas sobre serviço extraordinário (inciso XVI do art. 7º). Muito embora a corrente que defendia o fim das meras "horas suplementares" esteja vencida, atualmente, não resta dúvida que a idéia de sobrejornada passou a carregar a noção de algo que não pode ser corriqueiro. Em verdade, a previsão constitucional que determina o adicional de 50% tem por objetivo diminuir os números de sobrejornada e, com isto, proteger a saúde do trabalhador; além de dar um passo rumo à meta constitucional do pleno emprego (art. 170, VIII, da CRFB/88), através do aumento de postos de trabalho que esta política pode alcançar.

Por fim, a CLT dispõe no art. 58 que a duração normal do trabalho não excederá 08 horas diárias e o art. 59 informa que a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares (duas no máximo). Tais regras em nada conflitam com os preceitos do art. 74 que garantem o respeito ao horário de trabalho contratado.

O art. 59 não pode ser interpretado isoladamente. Ou melhor, a "duração normal do trabalho" deve ser compreendida dentro do sistema que dá valor ao horário contratual. A "duração normal do trabalho" traz no adjetivo "normal" a idéia do horário contratual. Para que fique claro o pensamento, voltamos às exemplificações.

O trabalhador chega 01 hora atrasado. Tal hora poderá ser descontada do seu salário e levar ao não pagamento do DSR, além de possíveis punições disciplinares. Nesse mesmo dia o empregador, possuindo pré-pactuação por escrito que autoriza sobrejornada, exige que o laborista que chegou 01 hora atrasado, labore mais 01 hora após o fim do horário contratual. Nesta hipótese, qual seria a natureza jurídica dessa 01 hora?

Se optarmos pela interpretação restritiva de que essa 01 hora não é sobrejornada porque, com ela, não houve ultrapasse da duração do trabalho, pois que foram prestadas as mesmas quantidades de horas programadas, muito embora em horário diverso, teríamos que nos defrontar com outra questão: então como deve ser tratado o atraso? Ou seja, o empregador ao exigir a hora pós-contratual estaria no uso normal do seu poder diretivo, não necessitando, sequer, de pactuação prévia, não tendo a obrigação de pagá-la, pois já incluída no salário mensal? Além disto, o empregador poderia aplicar as penalidades de desconto da hora atrasada, desconto do DSR e punições disciplinares?

Naturalmente que, seguindo o raciocínio anterior, o empregador não poderia descontar a hora atrasada, pois foi usufruída após o expediente contratado. Entretanto, poderia continuar descontando o DSR e aplicando as punições disciplinares? Naturalmente que não, pois em caso afirmativo, isto geraria uma outra penalidade em desfavor do empregado, não prevista na CLT, portanto ilícita, ao ser obrigado a permanecer laborando após o horário contratual, lesando seu direito à desconexão, sua programação familiar e social, até mesmo dificultando, eventualmente, seu deslocamento de retorno para casa em decorrência dos horários do transporte utilizado.

Ainda que se seguisse outra via, nesta concepção restritiva de sobrejornada, e se propusesse que, caso o empregador utilize essa hora após o fim do expediente, todos os efeitos do atraso deveriam ser abonados, isto redundaria numa privação de direitos do próprio empregador ^[07]. Ou seja, quando necessita de sobrejornada o mesmo tem que pagar 50% de adicional. Entretanto, quando necessitasse de sobrejornada no dia de atraso, muito embora não tivesse que pagar o adicional de 50% na proporção das horas sob atraso, teria que, no mínimo, não descontar o DSR, que corresponde a um dia inteiro de trabalho tornando, assim, a hora posterior ao horário contratual mais cara ^[08].

Em verdade, a solução jurídica objetiva e adequada é considerar que, no episódio, houve atraso, sujeito a todas as punições e houve sobrejornada, pois houve hora laborada após o expediente contratual. Assim o empregado deixará de receber a hora faltante e o DSR e sofrerá a punição disciplinar (advertência, suspensão ou demissão), mas receberá a hora extra com adicional legal ou convencional em decorrência de ter extrapolado a duração normal do trabalho, uma vez que laborou após o horário contratado e não houve acordo para se compensar a hora atrasada com a sobrejornada.

Reforçamos que a solução informada é objetiva e que na prática o empregador pode pactuar com o trabalhador um sem número de soluções mais vantajosas para o trabalhador.

4. Controle de Jornada.

Há muito, a doutrina e a jurisprudência, diante das regras de experiência, definiram a impossibilidade do controle britânico, o que foi consolidado pelo TST na súmula 338. Em verdade, é virtualmente impossível que um trabalhador, no seu dia-a-dia, consiga registrar seu ponto, invariavelmente, na mesma hora e no mesmo minuto. É natural que seu registro de ponto possua alguma variação. Por conseguinte, é incomum – por isto motivo de prova robusta – a marcação invariável (art. 335 do CPC).

O registro de ponto, conforme nos informa doutrina de vanguarda sobre o assunto ^[09], deve ser feito com imediatidade – no momento exato do início da jornada – e com aposição do horário exato. Ou seja, não pode ser feito com horário retroativo ou pré-consignado.

Diante desta constatação o controle de ponto tornou-se um dilema prático. Se é impossível, de fato, realizar a marcação do ponto diariamente em exata correspondência com o horário contratual, então a cada marcação destoante do contratado teremos: ou sobrejornada ou atraso/saída antecipada. Sendo que a sobrejornada depende de pactuação prévia (art. 59), sob pena de autuação administrativa, e impõe pagamento com adicional legal ou convencional. E, ainda, o atraso/saída antecipada implica desconto do salário, possibilidade de aplicação de penalidade – que pode iniciar-se com advertências, passar por suspensão e chegar à demissão –, além de não pagamento do DSR (art. 6º da Lei 605/49).

Neste contexto, a realidade parece, inclusive, prejudicar mais o trabalhador que o empregador, posto que ao passo que o empregador pagaria alguns minutos como horas extras, o trabalhador iria pagar seu atraso/saída antecipada com o desconto do pagamento de um dia inteiro de descanso, além de dar motivo para penalidades ^[10].

Não há dúvida de que este painel levou, primeiro, o Judiciário através da OJ (Orientação Jurisprudencial) n. 23 (sucedida pela súmula 366) do TST e, depois, o próprio legislador a positivar tal regramento. Assim, se estabeleceu tolerância para as marcações de ponto, de modo que a imediatidade e aposição de horário exato pudessem ser respeitadas, gerando registro de ponto confiável, sem, no entanto, gerar inconsistências em todo o sistema da jornada.