5.Limite Parcial de 05 minutos.

Como dito, se estabeleceu tolerância para as marcações de ponto, de modo que a imediatidade e aposição de horário exato pudessem ser respeitadas, gerando registro de ponto confiável, sem, no entanto, gerar inconsistências em todo o sistema da jornada. Para tanto, foi criado o limite padrão de 05 minutos. Ou seja, há 05 minutos de tolerância para mais ou para menos em cada registro de jornada.

Neste ponto, cabe salientar problema da maior envergadura: tal limite se aplica para o registro do intervalo intrajornada, principalmente levando em conta o de 15 minutos?

Um dos princípios de lógica analítica, antes mesmo de ser princípio geral de direito, é que onde há as mesmas razões se aplicam as mesmas regras. Ou seja, se há necessidade de aposição do horário exato e com imediatidade no registro de ponto dos intervalos e, por conseguinte, todos os efeitos paradoxais de tal exigência, deve haver, também, a aplicação das mesmas regras de tolerância ^[12].

Além disto, o limite de 10 minutos (analisado mais à frente) tem sua relevância jurídica condicionada à aplicação no intervalo intrajornada. Isto porque referido limite seria irrelevante se as parciais se dessem somente no início e fim da jornada. Ora, 5+5=10. Nunca haveria extrapolação da soma das parciais. Entretanto, consideradas as marcações do intervalo temos, por exemplo: 5+5+5+5 = 20, ou 3+3+3+3 = 12, casos em que o limite de 10 minutos, como será visto a frente, caracteriza objetivamente o abuso de direito.

O ideal seria, talvez, no caso específico do intervalo de 15 minutos, principalmente, que o legislador caminhasse para regra também específica, como criar tolerância apenas para batida antes de seu início ou após o seu término (ou seja, por exemplo, 3 minutos antes do início do intervalo e 3 minutos depois do fim do intervalo), entretanto, à falta de disposição específica, não pode o intérprete extravasar seu ofício criando nova regra.

Em verdade, é defensável a inaplicabilidade do instituto dos minutos residuais, a favor do empregador, para intervalos menores de 01 hora em razão da exigüidade de tempo. Principalmente em decorrência da estreita relação entre o intervalo intrajornada, na hipótese minimizado para 15 minutos, e a segurança e saúde no trabalho, não sendo possível que norma infraconstitucional fragilize o enunciado do art. 7º, XXII, da CRFB/88.

6. Abuso de Direito e o Limite de 10 minutos.

Neste passo, com o art. 58, §1º, da CLT, o legislador criou regra de avaliação objetiva de abuso de direito (art. 187 do CC).

O abuso de direito ocorre quando o detentor do direito subjetivo (aquele que já se integrou ao seu patrimônio) faz o uso do mesmo além do limite do razoável, atingindo a esfera de direitos de outros indivíduos.

O caso dos minutos residuais é emblemático. Ao mesmo tempo em que é direito subjetivo do trabalhador registrar seu ponto até 05 minutos depois da entrada e 05 minutos antes da saída, o oposto é direito do empregador, posto que não será considerado labor extraordinário. É lógico que não se está aqui considerando que o empregador pode determinar, dentro de seu poder diretivo que o trabalhador saia somente 05 minutos depois do fim do expediente e entre todos os dias 05 minutos antes do início da jornada. Entretanto, tanto o empregador como o trabalhador podem, em tese, fazer uso de expedientes, dos mais diversos, para levar vantagem abusiva dos seus respectivos direitos.

Assim, por exemplo, um empregador poderia criar situação, em uma linha de montagem, com grande proximidade com o relógio de ponto, de forma a ganhar dois ou três minutos diários na mesma; concluindo os trabalhos dois ou três minutos após o fim de cada turno.

Tal abuso de direito já é previsto através de regra objetiva de aferição informada na norma. A par de estabelecer limites parciais de 05 minutos para cada registro de ponto, a norma estabeleceu o limite global de 10 minutos. Ou seja, a soma das frações não poderá ultrapassar 10 minutos sob pena de implicar, com isto, abuso de direito e, por conseguinte, inaplicabilidade da exceção legal que configura os minutos residuais.

Aqui cabe comentar que há quem interprete que o limite de 10 minutos configura uma limitação global a qual dispensa os limites parciais, na prática. Ou seja, interpretam que havendo jornada contratual de 08:00h às 12:00h e das 13:00h às 17:00h, se os horários registrados forem 07:54h, 12:00h, 13:00h e 17:00h, não haverá sobrejornada porque o limite de 10 minutos não foi afrontado (no caso, apenas 06 minutos).

Data vênia, tal argumento esbarra no primado que informa: na Lei não há palavras inúteis. Se expressamente foi dito que não serão descontadas as variações dos limites de 05 minutos, o final do texto da referida regra não pode ter por fim invalidar a afirmação primeira. Se o limite de 05 minutos foi desrespeitado, havendo 06 minutos de entrada antecipada, não há que se falar em minutos residuais, mas em 06 minutos de sobrejornada.

Alegam ainda, que o limite de 10 minutos não teria outro motivo se não fosse este, posto que inexistiria possibilidade de registro de intervalo com o mesmo critério, ou seja, a tolerância seria apenas para os registros de início e fim de jornada. O registro de intervalo não permitiria nenhum tipo de redução (assim, o intervalo teria que ser considerado não concedido em razão de ter totalizado, por exemplo, 55 minutos, ainda que tal fato decorresse, tão-somente, da demora em registrar o ponto).

Tal posição não prospera pelas razões que acima relatamos sobre a necessidade de aplicação dos "minutos residuais" também aos intervalos intrajornada. A razão de ser da tolerância para fins do registro de ponto da entrada e da saída há, de idêntica forma, para o registro de ponto do intervalo.

Assim, por exemplo, numa jornada contratual de 08:00h às 12:00h e de 13:00h às 17:00h, havendo marcações pelo empregado às 08:00h, 12:05h, 12:55h e 17:01h, haverá sobrejornada e desrespeito ao intervalo intrajornada, posto que a soma dos minutos residuais totalizou 11 minutos, o que não aconteceria se, por exemplo, o trabalhador tivesse saído às 17:00h (quando se totalizaria apenas 10 minutos).

Cuidado, o legislador positivou regra objetiva de verificação de abuso de direito. Entretanto, o instituto do abuso de direito torna ilícito um comportamento lesivo, independentemente de sua previsão explícita na legislação. Ainda que não houvesse tal regra do limite de 10 minutos, seria possível para o aplicador do Direito do Trabalho diagnosticar o abuso de direito. E, mesmo existindo regra objetiva de aferição, há outras hipóteses de abuso de direito dos minutos residuais. Por exemplo:

Nesta hipótese verifica-se um padrão (que talvez necessitasse de um período maior para aferição) de abuso do empregador que está diminuindo, sistematicamente, o descanso do trabalhador. Neste caso, pode-se aplicar a teoria do abuso do direito ainda que o critério objetivo da regra positiva não esteja sendo violado.

Informamos, por oportuno, que tais regras, até aqui estudadas, são bifrontes. Ou seja, ao mesmo tempo que protegem o trabalhador, garantem o empregador. Não permitem abusos de nenhuma das partes da relação de emprego.

Tal característica tem outro resultado: a hermenêutica do instituto dos "minutos residuais" transcende o princípio da proteção. Em verdade, o princípio da proteção que informa, dentre seus corolários, a interpretação mais favorável ao trabalhador não tem aplicabilidade quando a norma tem resultado bifronte. Como se pode ver em todo o texto, qualquer tentativa de interpretação tendenciosa levará, a um só tempo, ao favorecimento e ao prejuízo da parte à qual se tenda.

Assim, por exemplo, se o intérprete quiser fazer a interpretação de que o instituto dos minutos residuais não se aplica ao intervalo intrajornada (o que já foi contestado acima) irá onerar o trabalhador com a falta de pontualidade e suas conseqüências legais, quando, por exemplo, registrar o ponto com atraso de 05 minutos no retorno do intervalo. Ou seja, conforme caráter bifronte do instituto, ao se tentar aplicar o princípio da proteção numa interpretação, equivocada, de que os minutos residuais não se aplicam ao intervalo intrajornada, se acabará gerando, em contraponto, grave insegurança jurídica para o trabalhador que, conforme a lição do ponto britânico, não tem condições de registrar o ponto todos os dias no mesmo minuto.

Ainda, em relação ao limite dos 10 minutos, cabe discutir a questão da compensação entre os minutos residuais negativos e positivos para as partes. Ou seja, no caso abaixo haveria extrapolação do limite de 10 minutos?

Como se percebe, o trabalhador chegou 05 minutos atrasado ao trabalho, teve um intervalo com 05 minutos a menos na saída e 05 a menos no retorno e saiu 05 minutos após o fim da jornada contratual.

Compensando os horários temos: ao mesmo tempo em que houve 15 minutos em proveito do empregador, houve 05 minutos em proveito do empregado, totalizando efetivamente, em proveito do empregador, apenas 10 minutos no fim do expediente, não havendo, pois, extrapolação do limite global.

Esta compensação entre os minutos residuais é razoável, pois se trata de objetos de mesma natureza. Além disto, a finalidade do instituto é dar certa plasticidade ao registro de ponto para que o mesmo possa ser factível. Esta compensação atende o escopo.

Caso diverso é pensar na compensação entre minutos residuais e não residuais que não possuem, naturalmente, a mesma natureza:

Como dito acima o limite de 10 minutos não substitui o limite de 05 minutos. Havendo extravasamento do limite de 05 minutos em uma das batidas, não haverá minutos residuais nessa parcial. É importante destacar isto. O instituto dos minutos residuais configura regra que excepciona os demais institutos. Não sendo configurado "minutos residuais", temos a aplicação plena dos demais institutos da jornada.

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No caso, houve 05 minutos de atraso do trabalhador, o que está no contexto da legalidade exceptiva dos minutos residuais que termina por abonar o atraso como se fosse tempo à disposição ou trabalhado. Entretanto, a saída 06 minutos após o horário contratual configura sobrejornada, pois excedeu o limite parcial. A conseqüência disto, conforme informa a própria regra, é que a variação de 06 minutos será computada como jornada extraordinária.

A par deste último ponto, outro que leva muitos intérpretes a uma conclusão errônea quanto ao limite de 10 minutos é considerar para sua soma minutos que não são residuais. Vejamos as seguintes hipóteses:

Nos casos em exame o trabalhador chegou 05 minutos mais cedo em sua jornada. Ao fim da mesma, laborou mais que 05 minutos, ou seja, 01 hora e 06 minutos respectivamente. Neste caso, pelo critério equivocado do cálculo do limite de 10 minutos englobando minutos não residuais, teríamos que houve 01:05h e 11 minutos, respectivamente, de sobrejornada.

Entretanto, qual conduta praticou o empregador que justifique a desconsideração de tolerância para registro do ponto? Nenhuma. Houve abuso de direito, alvo do limite de 10 minutos? Não.

Ora, sendo previamente pactuado ^[13], é direito do empregador exigir horas extras. No dia em que há necessidade de horas extras haverá também, necessidade de registro de ponto e de tolerância para o mesmo (fundamento do instituto dos minutos residuais).

Para melhor esclarecer traçamos outro exemplo:

Para examinar estes casos, vamos supor que nos dois registros o trabalhador saiu mais cedo no fim do expediente por autorização de compensação do banco de horas ^[14].

Se for considerada, injustamente, a soma dessas saídas antecipadas para o cálculo dos 10 minutos o trabalhador terá atraso de 05 minutos nos dois dias, muito embora apenas tenha exercido seu direito de compensação do banco de horas; e sofrerá a perda de seu DSR por não ter sido pontual.

Analogamente, o empregador seria apenado, injustamente, com multa administrativa e dever de pagamento de intervalo intrajornada não concedido, por fazer uso, no final da jornada, de horas extras ou sobrejornada a ser compensada nos seguintes casos de marcações:

Assim, em todos os casos analisados, os minutos residuais para fins de cálculo do limite de 10 minutos não podem ser somados com parciais que ultrapassam o limite de 05 minutos; sob pena de penalizar aquele que apenas fez uso não abusivo de seu direito. Segue solução técnica adequada para os casos analisados:

Como visto, o ultrapasse do limite parcial de 05 minutos em uma das batidas de ponto não gera a invalidade dos demais minutos residuais. Isto decorre do fato de que os minutos residuais só podem ser desconsiderados quando há abuso de direito.

Ou seja, se em determinada data o empregador precisou fazer uso do direito de realizar sobrejornada previamente pacutada, não pode sofrer como punição a desconsideração do instituto dos minutos residuais nas marcações de ponto estranhas à sobrejornada. Também o trabalhador que eventualmente chegou atrasado não pode ser punido, em verdadeiro bis in idem, com a obrigação de registrar seu ponto sem tolerância nas demais marcações. Exemplos:

De forma diversa ocorre na extrapolação do limite global. É que, neste caso, há desrespeito ao uso razoável dos minutos residuais. Assim, ao abusar do direito ultrapassando o limite global da soma de 10 minutos, não será considerado nenhum minuto residual.

Por óbvio, tal solução não pode gerar dano a quem não abusou do direito. Ou seja, se é o empregador que levou ao ultrapasse do limite de 10 minutos, o empregado não poderá ter prejuízo, não podendo ser considerado em atraso ou saída antecipada. O inverso é também verdadeiro. Exemplifico:

No "Registro 01" temos no somatório de minutos residuais, com a compensação entre os mesmos, o seguinte cálculo: 05+05+05-01=14. Observa-se flagrante abuso do trabalhador que ficará, portanto, com o desconto de 14 minutos de atraso. O empregador, por outro lado, não abusou em nenhum momento, não podendo o trabalhador lhe exigir o 01 minuto posterior ao horário contratual como sobrejornada.

De forma contrária, no "Registro 02" temos o somatório de 14 minutos em flagrante abuso do empregador, que deverá pagá-lo em sobrejornada, além de compensar em pecúnia o intervalo intrajornada não concedido integralmente. O trabalhador, entretanto, que licitamente agiu, não poderá ter descontado o minuto em que registrou o ponto antes do fim do expediente contratual.

Por último, os "Registro 03" e "Registro 04" são emblemáticos porque trazem exemplos em que há ultrapasse de um limite parcial (atraso e sobrejornada, respectivamente) e, ainda, extrapolação do limite global de 10 minutos (pelo empregador e pelo empregado, respectivamente). Para a solução destes casos chamamos a atenção para o que foi discutido nos tópicos "COMPENSAÇÃO, PERDÃO E OUTROS INSTITUTOS CONEXOS" e "CONCEITO DE SOBREJORNADA", sem o qual não é possível justificar as soluções abaixo.

No "Registro 03" houve, indiscutivelmente, 01 hora de atraso do trabalhador. Naturalmente, portanto, poderá ter descontados: a hora em atraso e o DSR; além de sofrer punição disciplinar. Entretanto, o empregador abusou dos minutos residuais totalizando 15 minutos de excesso (lembrando que, conforme estudo nos tópicos retro-mencionados, o horário contratual continua a merecer respeito mesmo quando há atraso do trabalhador, sob pena de se aceitar punição não prevista na CLT). Assim, será apenado com a ausência de tolerância e, por isto, deverá compensar o trabalhador pelo intervalo não concedido integralmente e pagará os 15 minutos de sobrejornada (rememorando, também, que na prática, no mundo dos fatos, o empregador pode perdoar o atraso e tantos outros acontecimentos podem ocorrer; a solução informada tem por fito a análise puramente objetiva do caso, sem fatos acessórios).

De idêntica forma, no "Registro 04" o empregador determinou a realização de 01 hora de sobrejornada e deverá, portanto, remunerá-la como tal. O trabalhador, paralelamente, abusou dos minutos residuais, totalizando 15 minutos de atraso e saída antecipada. Portanto, deverá sofrer os ônus de sua impontualidade sem resguardo da tolerância nas marcações.