7.Minutos Residuais no Período Noturno.

A razão de ser do instituto dos minutos residuais nos permite concluir que aos mesmos não se aplica a redução da hora noturna. Isto porque os minutos residuais foram criados visando dar condição de exeqüibilidade do registro de ponto e, para isto, tem-se a mesma variação de tempo (real), tanto no período diurno, como no período noturno. Em reforço, se gasta o mesmo tempo para registrar o ponto durante o dia, tal como durante a noite.

De toda forma, havendo descaracterização dos minutos residuais por desrespeito aos seus limites, deve-se aplicar as regras do adicional noturno e da hora ficta reduzida.

8. Análise da evolução jurisprudencial do TST.

Antes de concluir este estudo, é necessária uma análise da sucessão de edição de entendimento sumulares do TST. Lembramos que a data da edição de OJ ou Súmula, propriamente dita, não corresponde à data em que a jurisprudência majoritária já havia se firmado em determinado sentido. Em verdade, a verificação de existência de jurisprudência majoritária precede e é requisito necessário para a edição da OJ ou Súmula.

A questão dos minutos residuais teria sido tratada, inicialmente, pela OJ n. 23 de 03/06/1996:

OJ-SDI1-23 CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. Inserida em 03.06.96 (Convertida na Súmula nº 366, DJ 20.04.2005)

Não é devido o pagamento de horas extras relativamente aos dias em que o excesso de jornada não ultrapassa de cinco minutos antes e/ou após a duração normal do trabalho. (Se ultrapassado o referido limite, como extra será considerada a totalidade do tempo que exceder a jornada normal).

Da simples leitura da OJ observa-se que inexistia a previsão do limite de 10 minutos e que a tolerância de 05 minutos, nos termos da redação da OJ, aplicava-se apenas ao excesso de jornada, não ao atraso/saída antecipada. Entretanto, a jurisprudência já em 2001 trilhava o caminho mais amplo, tanto que o legislador, influenciado pela mesma, incluiu o §1º no art. 58 da CLT através da Lei n. 10.243 de 2001 com o texto que viria a ser utilizado pela própria Súmula 366 do TST em 2005 que incorporou ainda e adequadamente, o conteúdo de outra OJ, a de n. 326.

SUM-366. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 23 - inserida em 03.06.1996 - e 326 - DJ 09.12.2003).

OJ-SDI1-326 CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. TEMPO UTILIZADO PARA UNIFORMIZAÇÃO, LANCHE E HIGIENE PESSOAL. DJ 09.12.2003 (Convertida na Súmula nº 366, DJ 20.04.2005)

O tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal, dentro das dependências da empresa, após o registro de entrada e antes do registro de saída, considera-se tempo à disposição do empregador, sendo remunerado como extra o período que ultrapassar, no total, a dez minutos da jornada de trabalho diária.

A Súmula 366 do TST se mostra diferente da Lei somente num complemento para dar maior clareza ao texto: "se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal". Passamos à análise desta evolução.

Preambularmente, deve-se notar que a jurisprudência avançou de uma enunciação que apenas excepcionava os excessos de jornada, para excepcionar, também, pequenos atrasos/saídas antecipadas. Deu caráter bifronte (tanto abrange os efeitos negativos em relação ao empregador – sobrejornada – como os efeitos negativos em relação ao trabalhador – atrasos/saídas antecipadas) ao instituto dos minutos residuais, com olhar mais adequado para o controle de jornada.

Em segundo, passou a regular possíveis abusos no uso dos tempos parciais de 05 minutos, impedindo soma das parciais acima de 10 minutos. Aqui é importante notar a diferença entre os textos. A OJ n. 23 dizia que "ultrapassado o referido limite [de cinco minutos], como extra será considerada a totalidade do tempo que exceder a jornada normal". A Súmula 366 do TST clarifica-se (e clarifica a própria lei) no sentido de que esta regra passa a valer apenas quando ultrapassado o limite de 10 minutos.

Explicamos melhor. Maurício Godinho Delgado ^[15] entende que "a Súmula 366 (ex-OJ 23) manda que se computem todos os minutos, mesmo os poucos iniciais e finais, se em cada extremo da jornada for ultrapassado o teto de cinco minutos". Já Alice Monteiro de Barros ^[16], sobre o assunto, limita-se a transcrever a Súmula 366.

Em verdade, se ultrapassado o limite parcial de 05 minutos, todo o período dessa parcial deverá ser considerado como sobrejornada ou atraso/saída antecipada. Por exemplo, se o trabalhador conclui sua jornada 06 minutos antes ou 06 minutos depois do horário contratado, o mesmo terá 06 minutos de saída antecipada ou 06 minutos de sobrejornada, respectivamente.

O que acontece é que o mestre Godinho talvez tivesse em mente, ainda, a redação da ex-OJ 23, como de fato a citou. Em verdade, a Súmula 366 traz algum contato com a ex-OJ 23, mas não mantém a mesma regulação. Como observado, a ex-OJ 23 não tratava de atrasos/saídas antecipadas e nem limitava em 10 minutos o total das parciais num mesmo dia. Neste estudo verifica-se que a nova configuração permite, materialmente, a exeqüibilidade do controle de ponto. Para tanto, dentre outras coisas, a Súmula 366 foi clara ao usar o singular para o termo "LIMITE".

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De fato, a Súmula 366 complementa a redação do §1º do art. 58 informando: "se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal". Veja que há dois limites expressos: o parcial de 05 minutos para cada registro de ponto e o de 10 minutos para a totalidade das parciais. Quando diz "esse limite", no singular, só pode estar se referindo ao limite de 10 minutos. Até porque, conforme a própria redação da súmula (idêntica à da Lei) se usa o termo "limite" somente para designar como tal os "10 minutos".

O texto da súmula 366 em muito se distancia do estabelecido na ex-OJ n. 326. Referida OJ editada em 2003, na contramão do, então, já estabelecido pelo art. 58, §1º, informava limite de 10 minutos sem referência às parciais. Tal solução foi totalmente suplantada pela súmula 366 e não coadunava, numa análise objetiva, ou melhor, pelo conteúdo literal, com a lei já em vigor.

9. Encerramento.

O tema Jornada está em voga exatamente pela revolução que a regulação do Ponto Eletrônico, através da Portaria n. 1510/2009, está trazendo. Ao invés da perícia dos controles de jornada de forma manual ou limitada pela ausência de padrão dos programas de tratamento de ponto, a Auditoria-Fiscal do Trabalho será dotada, conforme IN n. 85 de 2010 do MTE, de programa próprio que fará a conferência de todo o controle de jornada do empregador.

Neste contexto, questões que ficavam ao largo da Auditoria, do Ministério Público e do Judiciário, em decorrência da dificuldade de sua apuração, passarão a ser rapidamente fiscalizadas por procedimento informatizado. Esta é, portanto, uma tentativa de contribuição para as discussões que ainda estão por vir.

Notas

1. Outro exemplo instigante: se um menor estiver trabalhando até às 22:00h, conforme contrato de trabalho e em determinado dia registre 22:05h, isto implicará ou não autuação por labor de menor no horário noturno, a depender de que se considere ou não estes 05 minutos como minutos residuais.
2. Acrescentamos que o próprio regramento dos minutos residuais está na seção V – DO QUADRO DE HORÁRIO e não na seção II – JORNADA que trata da sobrejornada.
3. Salvo as exceções legais, art. 61 da CLT.
4. Art. 369 e 370 do Código Civil e a Súmula 18 do TST são expressões do Princípio Geral de Direito que informa a compensação e define que a mesma só pode ser feita entre objetos de mesma natureza.
5. Citamos, por oportuno, decisão do TST que caminha nessa direção valorativa do horário contratual no processo RR - 9891900-16.2005.5.09.0004 em que decidiu pela ilegalidade de jornada móvel e variável em rede de lanchonetes.
6. Quanto à pré-assinalação do intervalo a jurisprudência e a doutrina plenamente majoritária entendem que se trata de opção. Ou seja, ou o empregador determina que se registre no ponto o intervalo intrajornada ou o empregador informa previamente no controle de ponto o horário de intervalo. Muito embora estejamos certos que o tema mereça aprofundamento e, possivelmente, solução diversa, o fato é que a redação do art. 74, inclusive do §2º, reforça a intenção do legislador de garantir ao trabalhador o direito de conhecer, previamente, seu horário de trabalho, para, com isto, dispor plenamente de sua liberdade.
7. E, ainda, ao se postular tal solução, o inverso teria que ser aceito. Ou seja, se fosse determinado ao trabalhador que chegasse uma hora antes do horário contratual para realizar sobrejornada, o mesmo poderia decidir sair uma hora mais cedo, transformando aquela hora de sobrejornada em hora normal. Tal atitude do obreiro constituiria flagrante abuso de direito; também a do empregador, na hipótese anterior, também seria, pois usaria o atraso para extrapolar, a seu talante, o horário contratual.
8. Pedimos perdão pelo tom, um tanto quanto, mortificante desta argumentação. Em verdade, colocar o empregador, ainda que em hipótese, a lamentar não poder descontar o DSR do trabalhador tem um tom obscuro. Entretanto, pela fidelidade à dialética que, acreditamos, deve guiar o trabalho científico, optamos por expor todos os pontos de vista, dentro de nossa capacidade intelectual, para que não se fira o direito nem do trabalhador e nem do empregador.
9. "Fica claro, então, que, nas empresas com mais de dez empregados, boa parte do sistema de proteção ao trabalhador contra exigências patronais abusivas em relação à jornada de trabalho ilegais ou contra o não pagamento de jornadas de trabalho excedentes à legal repousa na efetividade das normas do Art. 74 da CLT. Tal sistema se compõe de alguns elementos essenciais, sem os quais todo o arcabouço protetivo se esboroa:

OBRIGATORIEDADE, pelo empregador, de promover o controle de jornada nos moldes previstos em lei, registrando o horário de cada entrada e saída do trabalhador;

BILATERALIDADE na produção dos registros diários de entrada e saída, uma vez que somente são válidos os registros realizados pelo próprio trabalhador (...)

IMEDIATIDADE das marcações, ou seja, a exigência de que cada anotação seja feita no exato momento da entrada ou saída do trabalhador. Não se aceitam registros de ponto elaborados posteriormente.

APOSIÇÃO DO HORÁRIO EXATO de entrada e saída, não se aceitando arredondamentos "ponto britânico" ou marcação pré-assinalada de horários (...)

DEPÓSITO obrigatório pelo empregador da documentação produzida pelo sistema de ponto. Torna-se, assim, o empregador no guardião legal de um documento comum às partes e de interesse público, respondendo pela incolumidade dos registros tal como foram produzidos ao tempo de cada marcação de entrada e saída do trabalhador.

OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO da documentação produzida pelo sistema à Fiscalização Trabalhista e, em caso de processo, ao Poder Judiciário" (SANTOS, Carlos Augusto Moreira dos, VARGAS, Luiz Alberto de. Os sistemas de controle de ponto eletrônico a partir da Portaria nº 1.510/09. Artigo disponível em: http:// ww1.anamatra.org.br/sites/1200/1223/00001657.doc. Acesso em: 19/07/2010).

10. Abusivamente e inconstitucionalmente ainda aceitas no Direito do Trabalho Brasileiro – tanto as penalidades como o desconto do descanso que têm, na realidade, o mesmo objetivo, qual seja o de "disciplinar" quem não é ou não deveria ser tratado como incapaz e nem como sujeitado numa relação jurídica – tema que não abordaremos neste texto. No entanto, adiantamos que a CRFB/88 não impõe condição para o direito à remuneração do repouso semanal.
11. Apesar de ser relevante, não abordaremos a questão da obrigatoriedade ou não de registro do intervalo intrajornada, pois é assunto dispensável para efeito das conclusões que aqui se formulam. Entretanto, é tema que merece cuidadoso estudo, principalmente em função da jurisprudência majoritária estar em posição frontalmente contrária à proteção do trabalhador.
12. Relembramos que, segundo posição majoritária, é decisão do empregador adotar ou não o registro de ponto do intervalo. Para esta corrente francamente dominante o empregador pode adotar a simples pré-assinalação, ao invés do registro de ponto.
13. Partindo da regra, pois há exceções legais que autorizam a exigência de sobrejornada sem prévia pactuação.
14. Uma pergunta retórica: qual a diferença de se sair mais cedo em virtude do banco de horas do de sair mais tarde em virtude do mesmo ou para configuração de horas extras? Logicamente, não há.
15. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 795 e 796.
16. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 636.