Este trabalho apresenta uma síntese da evolução do controle de constitucionalidade no Brasil, desde a primeira carta republicana até a Constituição de 1988. O sistema brasileiro, conforme será apresentado, inicialmente de matriz difusa/concreta, evoluiu gradativamente em direção ao paradigma concentrado/abstrato.
O presente artigo não possui a pretensão de esgotar o tema. Apenas resume aqueles que foram considerados os traços mais importantes da evolução do controle de constitucionalidade no Brasil. No que tange à Constituição de 1988, em especial, uma análise detalhada dos institutos mereceria um artigo por si só, fugindo do escopo deste trabalho. Ao invés, apenas foram delineadas as inovações trazidas pela atual Constituição.
A Carta Política de 1824 não contemplou o instituto do controle de constitucionalidade, razão pela qual não será abordada nesta exposição. É suficiente mencionar, para esclarecer esta questão, que não havia qualquer margem para uma tentativa de expansionismo do Judiciário brasileiro àquela época, por dois motivos principais: a guarda da Constituição era tarefa do Poder Legislativo, e não do Judiciário (art. 15, n. 9 da Carta de 1824); cabia ao Poder Moderador manter "a independência equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos" (art. 98) (Bittencourt, 1997, p. 27-28).
1. Constituição de 1891
O fim do período imperial trouxe consigo o término da influência do constitucionalismo europeu, que cedeu lugar à sua contraparte norte-americana (Barbi, 1968, p. 37). Neste contexto, o controle judicial de constitucionalidade chegou até nós nos moldes de um sistema difuso, concreto e subjetivo.
Já na Constituição Provisória de 1890 (Decreto nº 510), foi conferida ao Supremo Tribunal Federal a competência para conhecer de recursos versando sobre questões constitucionais, nos seguintes termos:
Art. 58. Ao Supremo Tribunal Federal compete:
(...)
III. Rever processos findos, nos termos do art 78.
a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicabilidade de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela;
b) quando se contestar a validade de leis ou atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos os atos, ou leis impugnados. [01]
De tais linhas, infere-se a sujeição dos atos legislativos à análise do Poder Judiciário, algo inédito no contexto brasileiro até então.
Adicionalmente, o Decreto nº 848 de 1890, que dipôs sobre a organização do Judiciário Federal, consagrou a natureza subjetiva e concreta do controle de constitucionalidade brasileiro, ao determinar que "na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte" [02] (art. 3º), confirmando a adoção da doutrina americana do judicial review. Segundo Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 1034), "estabelecia-se, assim, o julgamento incidental da inconstitucionalidade, mediante provocação dos litigantes".
A Constituição de 1891, em seu artigo 59, §1º, alíneas "a" e "b", reiterou o disposto no Decreto 510 de 1890, estabelecendo definitivamente o sistema difuso no Brasil. Também o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, de 8 de agosto de 1891, reproduziu tais dispositivos em seu art. 15, § 2º, "b", nos 1 e 2.
Se havia alguma dúvida quanto à competência de qualquer órgão do poder judiciário para atuar no controle de constitucionalidade das normas, esta foi desfeita com o advento da Lei nº 221 de 1894, que reconheceu a possibilidade do juiz ordinário deixar de aplicar um diploma quando da constatação de sua inconstitucionalidade (art. 13, § 10, a):
O juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição.
A reforma constitucional de 1926 não alterou o sistema de controle de constitucionalidade vigente no Brasil, apenas modificou a localização dispositivos que tratavam da competência recursal do STF, que passaram a figurar no art. 60, § 1º, "a" e "b".
2. Constituição de 1934
A Carta de 1934 manteve o controle difuso, incidental e concreto como pedra angular do sistema brasileiro. A competência recursal do STF em questões constitucionais, agora com o nome de extraordinária, foi deslocada para o art. 76:
Art. 76. A Corte Suprema compete:
(...)
2) julgar:
(...)
III – Em recurso extraordinário, as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última instância:
b) quando se questionar sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada
c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos Governos locais em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão do Tribunal local julgar válido o ato ou a lei impugnada;
(...)
No contexto da manutenção do sistema inspirado no judicial review americano, houve também a introdução de um dispositivo que conferia ao Senado Federal a competência para "suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato. Deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário" (arts. 91, IV da Carta de 1934).
A doutrina não vacila em apontar que a referida inovação teve por fito combater a eficácia limitada de que eram dotadas as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade. Com efeito, conforme relatado, uma das características fundamentais do paradigma norte-americano é o efeito inter partes da decisão prolatada. Neste sentido, a ausência do princípio stare decisis em nossa ordem jurídica limitava a efetividade do controle difuso, vez que nenhum outro órgão judicial estaria vinculado àquilo que fora decidido a respeito da constitucionalidade de uma determinada norma. O preceito buscava dar à decisão do STF efeitos erga omnes (Mendes; Coelho; Branco, 2008, p. 1036; Barbi, 1968, p. 38) e foi mantido em todas as constituições que se seguiram, com exceção da de 1937.
A grande inovação trazida pela ordem constitucional de 1934, e que viria a ser o nascedouro do controle concentrado brasileiro, é devida aos dispositivos que disciplinavam o procedimento de intervenção federal nos Estados.
De fato, a Carta de 1934 previu em seu art. 7º a competência privativa dos Estados para elaborar suas respectivas Constituições e leis, ressalvado o respeito a uma série de princípios elencados no mesmo artigo (alíneas "a" até "h"). Neste contexto, a falta de observância de algum destes princípios era uma das causas de intervenção da União nas unidades da federação (art. 12, V).
Tal intervenção seria operada por meio de lei de competência do Senado Federal (art. 41, §3º), cuja edição estaria condicionada, porém, ao pronunciamento do STF que deveria atestar a constitucionalidade do referido diploma mediante provocação do Procurador-Geral da República (art. 12, §2º). Desta forma, por via reflexa tratava-se de um juízo de inconstitucionalidade a respeito da legislação estadual tida por infringente dos princípios constitucionais elencados no art. 7º da Constituição de 1934.
Sobre o instituto da Representação Interventiva, Celso Agrícola Barbi (1968, p. 38) anota que:
(...) difere da declaração por via de exceção, porque não surge no curso de uma demanda judicial qualquer, nem é simples fundamento do pedido; o pedido é a própria declaração de inconstitucionalidade, e não a intervenção, pois esta não compete ao Supremo Tribunal Federal, e nenhuma relação jurídica surge como objeto da demanda, como é normal nas ações comuns.
Ressalte-se a natureza restrita da causa de pedir na Representação Interventiva: o diploma estadual não poderia ter sua constitucionalidade aferida em face de toda Constituição. A análise deveria ser restrita aos princípios constantes do art. 7, alíneas "a" a "h".
Também na ordem constitucional de 1934 houve o advento de um importante mecanismo de controle de constitucionalidade: o Mandado de Segurança. O art. 113, nº 33 disciplinava que se daria "mandado de segurança para a defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade". A possibilidade de alegar, "como fundamento, a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a autoridade para praticar o ato acoimado de lesivo ao cidadão" (Barbi, 1968, p. 38) alargou o alcance do controle difuso, dada a celeridade do processamento conferida ao Mandado de Segurança.
A fim de evitar as flutuações de entendimento quanto a constitucionalidade de uma determinada norma, a Constituição de 1934 estabeleceu o que poderia ser considerado a antecessora da atual cláusula de reserva de plenário, ao determinar que "só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público".
3. Constituição de 1937
Na Constituição outorgada pelo Estado Novo foram mantidas as disposições que reconheciam a qualquer órgão do Poder Judiciário a competência para aferir a constitucionalidade das leis e, eventualmente, negar sua aplicação (art. 101, III, "b" e "c"). Também foi preservado o dispositivo que exigia o voto da maioria da totalidade dos membros do tribunal para que fosse declarada a inconstitucionalidade uma norma (art. 96).
Entretanto, a literatura aponta a Carta de 1937 como o símbolo de um retrocesso em termos do controle judicial de constitucionalidade das leis (Mendes; Coelho; Branco, 2008, p. 1038; Bittencourt, 1997, p. 20; Barbi, 1968, p. 38; Dantas, 2010, p. 99). Dois são os principais motivos desta constatação.
Em primeiro lugar, o mandado de segurança, que na ordem anterior gozava de estatura constitucional, passou a ser regulado inteiramente pela legislação ordinária. Ainda, o Código de Processo Civil de 1939 determinou que os atos do Presidente da República, dos Ministros de Estado e dos Governadores e interventores de Estado não poderiam ser examinados judicialmente através do mandado de segurança (art. 319 do Código de Processo Civil de 1939).
Em segundo lugar, a representação interventiva, inovação da Constituição de 1934 e que representava um primeiro passo do sistema brasileiro em direção à sua atual natureza mista, não encontrou lugar na Carta Política de 1937.
Por último, e este talvez seja o maior foco das críticas que recaíram sobre a ordem constitucional de 1937, foi introduzido dispositivo que limitou o papel do Poder Judiciário na aferição da constitucionalidade das normas. O art. 96, parágrafo único daquele texto constitucional preceituava:
No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços dos votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.
O referido instituto concedia ao Presidente e ao Parlamento a possibilidade de terem a última palavra no que diz respeito à constitucionalidade das leis, enfraquecendo a tradição brasileira de um controle eminentemente judicial. Apesar de hoje ser vista por vários doutrinadores como um retrocesso, à época não foram unânimes os posicionamentos.
Cândido Mota Filho (1941, p. 277), defensor do instituto, ensinava que:
A subordinação do julgado sobre a inconstitucionalidade da lei à deliberação do Parlamento coloca o problema da elaboração democrática da vida legislativa em seus verdadeiros termos (...). Leone, em sua Teoria de la Política, mostra com surpreendente clareza, como a tendência para controlar a constitucionalidade das leis é um campo aberto para política, porque a Constituição, em si mesma, é uma lei sui generis, de feição nitidamente política, que distribui poderes e competências fundamentais
A mesma opinião era esposada por Francisco Campos, Alfredo Buzaid e Genésio de Almeida Moura (Mendes; Coelho; Branco, 2008, p. 1039).
O debate não está obsoleto tendo em vista as discussões atuais sobre as modalidades fraca (weak-form of judicial review) e forte (strong-form of judicial review) de controle judicial de constitucionalidade (Tushnet, 2003). Neste contexto, a inovação introduzida pela Carta de 1937 aproxima-se da definição de weak-form of judicial review dada por Mark Tushnet (2003, p. 2786):
O que caracteriza o controle judicial fraco não é o fato de seu escopo ser menor. As cortes, nos sistemas com controle judicial fraco, têm o poder de avaliar qualquer diploma legislativo a fim de determinar se este é consistente com os preceitos constitucionais, sem exceção. Ao contrário, o que caracteriza a forma fraca de controle é que as maiorias legislativas ordinárias podem se sobrepor às interpretações judiciais da constituição no curto prazo. A forma fraca de controle representa a resposta a uma preocupação: de que o controle do tipo forte permite que cortes, que possuem uma tradição democrática menor, invalidem decisões tomadas por órgãos com forte tradição democrática. [03]
No direito comparado, é possível encontrar experiências de controle judicial fraco em países como o Canadá (notwithstanding clause, contida na Seção 33 da Charter of Rights canadense), Nova Zelândia (Bill of Rights) e Inglaterra (Human Rights Act) (Tushnet, 2003, p. 2785), razão pela qual o mecanismo introduzido pela Constituição de 1937 não deve ser classificado como completamente esdrúxulo.
4. Constituição de 1946
Superado o regime ditatorial que deu origem à Carta de 1937, foi convocada uma constituinte que promulgou, em 18 de setembro de 1946, uma nova Constituição democrática.
A par da manutenção dos já tradicionais dispositivos concernentes ao controle difuso (art. 101, III, "b" e "c"), foram retomados institutos que figuravam na Constituição de 1934: competência do Senado Federal para suspensão de diploma declarado inconstitucional pelo STF (art. 64); a previsão constitucional do mandado de segurança (art. 141, § 24); pronunciamento da maioria dos membros de um tribunal para que este declarasse a inconstitucionalidade de uma norma (art. 200); e, finalmente, o retorno da representação interventiva (art. 7º, VII; art. 8º, parágrafo único).
Uma sutil mudança redacional acompanhou a reintrodução da representação interventiva, porém: o STF não mais declararia a constitucionalidade da lei federal que buscasse promover a intervenção, e sim a inconstitucionalidade do diploma estadual lesivo à ordem constitucional.
O razoável período de vigência da Carta de 1946 deu ao instituto oportunidade para prosperar. Neste contexto, foram promulgadas duas leis que visavam regular a representação interventiva: inicialmente pela Lei 2.271/1954 e, depois, pela Lei 4.337/1964.
A legislação ordinária detalhou o processamento da representação de inconstitucionalidade, como passou a ser conhecida na práxis do STF (Barbi, 1968, p. 39). Nos termos da Lei 4.337/1964, caberia ao Procurador-Geral da República, "ao ter conhecimento de ato dos poderes estaduais que infrinja qualquer dos princípios estatuídos no artigo 7º, inciso VII [04], da Constituição Federal, promover a declaração de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal" (art. 1º).
Entretanto, o âmbito de atuação do controle concentrado brasileiro estava, à época, demasiadamente restrito. De fato, a representação de inconstitucionalidade tinha sua eficácia limitada à impugnação de diplomas estaduais, isto é, nenhuma norma federal poderia ser alvo do controle concentrado. Isto porque o objetivo do instituto era subsidiar a intervenção federal nos Estados da federação, o que acabava por gerar uma outra limitação: a constitucionalidade da norma estadual sob exame só poderia ser aferida em face dos princípios contidos no art. 7º, inciso VII da Constituição de 1946.
Estas dificuldades viriam a ser solucionadas em 1965, quando da promulgação da Emenda Constitucional de nº 16. A referida emenda modificou a alínea "k" do art. 101, inciso I, para ter a seguinte redação:
Art. 101 – Ao Supremo Tribunal Federal compete:
I – Processar e julgar originariamente
(...)
k) a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República.
Desta forma, ao lado da tradicional representação interventiva, passou a figurar no sistema brasileiro um instrumento capaz de sujeitar ao controle concentrado normas federais e estaduais, cuja aferição da constitucionalidade poderia ser feita em face de toda a Constituição.
Por último, houve previsão constitucional (art. Art. 124, XIII) da possibilidade de estabelecimento de "processo, de competência originária do Tribunal de Justiça, para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato de Município, em conflito com a Constituição do Estado".
5. A Constituição de 1967 e a Emenda de 1969
No que concerne ao desenho geral do controle de constitucionalidade brasileiro, não foram substanciais as modificações trazidas pelos textos de 1967 e 1969.
Inicialmente, retirou-se do texto constitucional a previsão do processo de competência dos Tribunais de Justiça para aferição da constitucionalidade de diplomas municipais. A Emenda de 1969 fez retornar o instituto, porém com uma feição mais limitada: apenas para fins de intervenção nos municípios, cujas leis deveriam observar os princípios elencados na Constituição Estadual (Mendes; Coelho; Branco, 2008, p. 1044).
Além disso, o alcance da representação interventiva foi ampliado, abrangendo agora também a garantia da execução de leis federais (art. 10, VI, 1ª parte).
Ressalte-se que, mais adiante, quando da Emenda nº 7/1977, foram introduzidas algumas inovações no âmbito do controle concentrado.
Primeiramente, ao lado da representação de inconstitucionalidade, foi permitida representação, de iniciativa do Procurador-Geral de República, "para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual" (art. 119, "l"). Tal instituto não encontrou lugar na ordem constitucional vigente.
Por fim, foi dada ao STF competência para julgar pedido de medida cautelar "nas representações oferecidas pelo Procurador-Geral da República" (art. 119, "p") .
Não obstante as discretas modificações referidas, foi durante este período que se vivenciou uma importante discussão doutrinária no âmbito do controle concentrado brasileiro. A controvérsia girava em torno da obrigatoriedade ou não de o Procurador-Geral da República encaminhar representação de inconstitucionalidade com a qual não concordasse.
Entendeu o Supremo Tribunal Federal que se tratava de mera faculdade do Produrador-Geral da República, convertendo-o, assim, no último árbitro do controle de constitucionalidade, naquelas situações em que não concordasse com a representação recebida, visto que, constitucionalmente, era o único legitimado a atuar perante o STF em sede de controle concentrado.
Sobre o tema, Gilmar Mendes (1999, p. 271-276) nos fornece um panorama geral:
Em 1970, o MDB, único partido da oposição representado no Congresso Nacional, solicitou ao Procurador-Geral da República a instauração do controle abstrato de normas contra decreto-lei que legitimava a censura prévia de livros, jornais e periódicos. Este se negou a submeter a questão ao Supremo Tribunal Federal, uma vez que, na sua opinião, não estava constitucionalmente obrigado a fazê-lo
(...)
O Supremo Tribunal Federal rejeitou a reclamação proposta com o argumento de que apenas o Procurador-Geral poderia decidir se e quando deveria ser oferecida a representação para aferição da constitucionalidade de lei. Esse entendimento foi reiterado pelo Tribunal em diversos arestos.
Desta forma, estabeleceu-se verdadeiro monopólio do Procurador-Geral da República no que concerne à legitimação para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade.
