Lacunas, meios de integração e antinomias à luz do...

CONCLUSÕES

Em todo trabalho acadêmico, a escolha do objeto da pesquisa implica, de certo modo, uma adesão a determinados pontos de vista a respeito do tema estudado. Ao longo da exposição, como era necessário, muitas assertivas foram feitas acerca do tema delimitado, baseadas em estudos já conhecidos de diversos doutrinadores, notadamente dos professores Tercio Sampaio Ferraz Jr., Maria Helena Diniz, Nelson Nery Junior, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery e Rogério Ferraz Donnini, sendo certo que, para ser rigorosamente completa, precisaria decompor-se em outros itens, além dos eleitos pelo autor.

Dada a sempre presente existência de lacunas no ordenamento jurídico, vem a jurisprudência cumprindo o seu papel de aplicar o Direito ao caso concreto, valendo-se das regras insculpidas notadamente no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, bem como no artigo 126 do Código de Processo Civil. Contudo, poderíamos mencionar outros dispositivos legais que, igualmente, tratam da questão da lacuna, v.g., artigo 3º do Código de Processo Penal; artigo 108 do Código Tributário Nacional; artigo 7º do Código de Defesa do Consumidor; artigo 8º da Consolidação das Leis Trabalhistas; artigo 2º da Lei nº 9.307/96 (arbitragem); e artigos 108 e 109 do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil ^[129].

Como conclusão deste trabalho, não temos a preocupação primordial de reapresentar resumidamente e na mesma ordem cada um dos pensamentos lançados, mas sim de deixarmos nossa modesta contribuição àqueles que, no futuro, venham se embrenhar na análise dos diversos aspectos jurídicos que envolvem as lacunas no sistema jurídico, os meios de integração e as antinomias jurídicas.

A seguir, então, nossas conclusões de ordem genérica:

a)O legislador não consegue prever todas as situações para o presente e para o futuro, pois o Direito é naturalmente dinâmico, acompanhado da evolução social. Ademais, por questão de técnica, os textos legislativos devem ser concisos e gerais;

b)Por vezes, há um ‘vazio’ no ordenamento jurídico (o juiz não encontra norma que seja aplicável ao fato concreto), ensejando a impossibilidade de subsunção e a problemática da lacuna (artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil; artigo 126 do Código de Processo Civil). Mas não é só isso: casos outros existem nos quais há norma, porém não aplicável. Daí as espécies de lacunas existentes: normativa (quando não existe norma disciplinando o tema); ontológica (a norma existe, mas é ultrapassada, obsoleta); axiológica (a norma existe, mas a sua aplicação gera injustiça);

c)É possível se falar na existência de lacuna na aplicação da lei, mas não no sistema jurídico, pois ele próprio indica os critérios de solução (plenitude lógica do sistema jurídico);

d)São formas de colmatação (preenchimento) das lacunas: a analogia, os costumes, os princípios gerais de direito e, também, a equidade. Analogia é a aplicação ao caso não previsto, de lei reguladora de caso semelhante ou análogo (processo de raciocínio indutivo em que não se passa do particular para o geral, mas do particular para o particular, nas palavras de Luiz Antônio Rizzatto Nunes ^[130]). Costume é a prática constante e uniforme, pública e contínua, de determinado ato, que cria na consciência de um determinado grupo de pessoas a necessidade do reconhecimento do direito. Princípios gerais de direito são regras de valores genéricos, positivadas ou não (mas, geralmente, não positivadas), que orientam a compreensão do sistema jurídico, inspirando a elaboração de normas (não estamos nos referindo aos brocardos, pois estes não têm valor jurídico próprio, ou seja, às vezes podem conter princípios gerais de direito como, por exemplo, na regra "o acessório segue o principal"). Equidade é a aplicação da justiça ao caso concreto, não tendo, contudo, previsão expressa na Lei de Introdução ao Código Civil, nem na Constituição Federal de 1988;

e)Hodiernamente, o rol dos meios de integração não mais precisa ser obedecido de forma inflexível, no que tange a sua ordem de preferência, não havendo hierarquia na utilização desses mecanismos. E isso por um motivo simples: o raciocínio oitocentista ^[131] que consagrava a supremacia da lei escrita foi substancialmente modificado a partir da Constituição Federal de 1988 e, também, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e do Código Civil de 2002, que se inserem num contexto de sistema aberto (i.e., é reconhecida a sua não plenitude) e móvel (permite um aperfeiçoamento na aplicação);

f)É preciso abandonar de vez a ideia de que o sistema fechado (aquele do Código Civil de 1916) é que traria segurança jurídica ao jurisdicionado. Ao contrário, é o sistema aberto que a trará, pois permite ao julgador "moldar" a aplicação da lei de sorte a concretizar, efetivamente, o ideal de justiça;

g)Os costumes e os princípios gerais de direito são normas não-escritas. Logo, seguindo o escólio de Rogério Ferraz Donnini, podemos afirmar que, em ambas as hipóteses, não se identificaria propriamente uma lacuna, pois se há regra costumeira ou princípio geral de direito, por óbvio não há lacuna, bastando que o juiz aplique a regra ao caso concreto. Aliás, essa linha de raciocínio ganha força na medida em que não se pode considerar norma apenas um texto legislativo escrito;

h)O artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois não se compatibiliza com o sistema (aberto e móvel) do Código Civil de 2002. Deve-se, antes de tudo, buscar uma interpretação a partir do texto constitucional ^[132], objetivando a colmatação da lacuna no sistema vigente, sempre com foco nos mandamentos de justiça. "Diante da impossibilidade do non liquet, o magistrado deve decidir consoante determina a lei, seja por meio de normas escritas ou não-escritas, princípios positivados ou não-positivados, sempre na busca do equitativo" (cf. Rogério Ferraz Donnini);

i)Antinomia é o conflito entre duas normas, dois princípios, ou de uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. "Existem duas normas conflitantes, sem que se possa saber, a princípio, qual delas deverá ser aplicada ao caso concreto" (cf. Maria Helena Diniz);

j)A hermenêutica ensina acerca de critérios solucionadores de antinomias: (i) critério hierárquico (lex superior derogat legi inferiori); (ii) critério cronológico (lex posterior derogat legi priori); e (iii) critério da especialidade (lex specialis derogat legi generali);

k)A antinomia de segundo grau é, por assim dizer, a "antinomia da antinomia", ou melhor, existe um conflito entre os critérios solucionadores de antinomias. Os denominados metacritérios (ou meta-regras) servem para resolver as antinomias de segundo grau, mas devem ser utilizados apenas diante do caso concreto, isto é, não se deve generalizá-los. Os metacritérios conhecidos são: (i) lex posterior inferiori non derogat priori superiori, na hipótese de haver conflito entre o critério hierárquico e o cronológico; (ii) lex posterior generalis non derogat priori speciali, no caso de antinomia entre o critério de especialidade e o cronológico; e o (iii) princípio supremo da justiça, que deverá ser utilizado pelo magistrado em caso extremo de falta de critério que possa resolver a antinomia de segundo grau, devendo prevalecer a norma mais justa. Observação: conforme adverte a professora Maria Helena Diniz, não será possível estabelecer uma meta-regra geral dando prevalência ao critério hierárquico ou de especialidade, caso haja uma norma superior-geral e outra inferior-especial. Aí, então, haverá margem ao intérprete para preferir qualquer um dos critérios, não havendo predominância de um sobre o outro;

l)Last but not least, é preciso pontuar como conclusão final deste trabalho que, por qualquer prisma que se enxergue hodiernamente a questão das lacunas e de seus respectivos meios de integração, além das antinomias jurídicas, não se poderá perder de vista que o nosso sistema é aberto e móvel, conforme tivemos oportunidade de expor. Isso implica, necessariamente, numa mudança de mentalidade dos operadores do Direito, mormente daqueles acostumados a raciocinar à luz do ordenamento constitucional anterior a 1988, bem como sob a égide do Código Civil de 1916. Mal comparando, exige de cada um de nós (juízes, promotores de justiça e advogados) um esforço similar àquele a que nos propusemos envidar por ocasião do abandono das máquinas de datilografia e início do uso dos modernos computadores no limiar dos anos 90. Enfim, é preciso acreditar que a mudança veio para melhor atender aos anseios do jurisdicionado que, agora, terá inegavelmente maiores chances de visualizar a face concreta da justiça.

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Notas

. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves, "o princípio da socialidade reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana.

princípio da eticidade funda-se no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores. Prioriza a equidade, a boa-fé, a justa causa e demais critérios éticos. Confere maior poder ao juiz para encontrar a solução mais justa ou equitativa.

princípio da operabilidade, por fim, leva em consideração que o direito é feito para ser efetivado, para ser executado. Por essa razão, o novo Código evitou o bizantino, o complicado, afastando as perplexidades e complexidades." (Aut. cit., in Direito Civil Brasileiro, vol. 1, 3ª edição, São Paulo: Saraiva, pp. 24 e 25 – g.n.)

. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery, Código Civil Comentado, 7ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 202, item 43.
. Idem, p. 202, item 42.
. Op. cit., pp. 202 e 203, item 44.
. Nery-Nery, Código Civil..., p. 193.
. Aut. cit., Curso avançado de Direito Civil, vol. 1, 2ª edição, Coord.: Everaldo Augusto Cambler, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 21.
. Nery-Nery, Código Civil..., pp. 200 e 201, item 38.
. Segundo Judith Martins-Costa, "... inobstante conter a cláusula geral, em regra, termos indeterminados, tais como os conceitos de que ora se trata (alguns destes conceitos indeterminados podendo indicar também princípios), a coincidência não é perfeita, pois a cláusula geral exige que o juiz concorra ativamente para a formulação da norma. Enquanto nos conceitos indeterminados o juiz se limita a reportar ao fato concreto o elemento (vago) indicado na fattispecie (devendo, pois, individuar os confins da hipótese abstratamente posta, cujos efeitos já foram predeterminados legislativamente), na cláusula geral a operação intelectiva do juiz é mais complexa. Este deverá, além de averiguar a possibilidade de subsunção de uma série de casos-limite na fattispecie, averiguar a exata individuação das mutáveis regras sociais às quais o envia a metanorma jurídica. Deverá, por fim, determinar também quais são os efeitos incidentes ao caso concreto, ou, se estes já vierem indicados, qual a graduação que lhes será conferida no caso concreto, à vista das possíveis soluções existentes no sistema." (Aut. cit., A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 326 e 327)
. Idem, p. 195, item 11.
. "Cláusula geral não é princípio, tampouco regra de interpretação; é norma jurídica, isto é, fonte criadora de direitos e de obrigações." (Judith Martins-Costa, As cláusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurídico, RT 680:50)
. Nery-Nery, op. cit., p. 196, item 18.
. Idem, p. 195, item 12.
. Idem, p. 196, item 14.
. Op. cit., p. 196, item 17.
. Idem, p. 201, item 38.
. Idem, ibidem.
. Maria Helena Diniz, Dicionário jurídico universitário, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 43.
. Idem, Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral do Direito Civil, vol. 1, São Paulo: Saraiva, 24ª edição, 2007, p. 86.
. Maria Helena Diniz, op. cit., pp. 86-87.
. Ibidem, p. 87.
. Ibidem, p. 87.
. Ibidem, p. 87.
. Ibidem, p. 87.
. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 87.
. Ibidem, p. 87.
. Ibidem, p. 87.
. Ibidem, pp. 87-88.
. Ibidem, p. 88.
. Ibidem, p. 88.
. Ibidem, p. 88.
. Ibidem, p. 332.
. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 359.
. Ibidem, p. 359.
. Ibidem, p. 359.
. Pedro Nunes, Dicionário de tecnologia jurídica, vol. II, 9ª edição, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976, p. 550.
. Ibidem, p. 550.
. Ibidem, p. 359.
. Ibidem, p. 359.
. Ibidem, p. 359.
. Ibidem, p. 359.
. Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, São Paulo: Atlas, 6ª edição, 2008, p. 188.
. Ibidem, p. 188.
. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 359.
. Maria Helena Diniz, As Lacunas no Direito, São Paulo: Saraiva, 1999, 5ª edição, p. 14, apud de Montesquieu, Esprit des lois, I, XI, Cap. VI.
. Decisão solene tomada por um tribunal soberano e que vinculava os tribunais inferiores.

Disponível em <http://translate.google.com.br/translate?hl=pt-BR&sl=fr&u=http://fr.wikipedia.org/wiki/Arr%25C3%25AAt_de_r%25C3%25A8glement&ei=7aZMTIDqDseJuAfi8921DQ&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=1&ved=0CBkQ7gEwAA&prev=/search%3Fq%3Darr%25C3%25AAts%2Bde%2Br%25C3%25A8glement%2Bsignifica%26hl%3Dpt-BR>; acesso em 25.07.2010.

. Ibidem, p. 14, apud de Deteix, Les arrêts de règlement du Parlement de Paris, Paris, 1930, cit. por John Gilissen, Le Problème des Lacunes du Droit dans l’Évolution du Droit Médiéval et Moderne, ed. Perelman, pp. 228-231.
. Tercio Sampaio Ferraz Jr., A Ciência do Direito, São Paulo: Atlas, 1977, pp. 47-48.
. Nesse sentido: Maria Helena Diniz, As Lacunas no Direito, São Paulo: Saraiva, 1999, 5ª edição, p. 23, apud de Enneccerus, Tratado de Derecho Civil, t. I, vol. 1, § 53, Parte Geral, Buenos Aires: Bosch, 1948.
. Ibidem, p. 24, apud de Alchourrõn e Bulygin, Introducción a la Metodologia de las Ciencias Jurídicas y Sociales, Buenos Aires: Astrea, 1974, pp. 22, 81, 111 e 118.
. Ibidem, p. 24, apud de Tercio Sampaio Ferraz Jr., Conceito de Sistema Jurídico, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, pp. 9-23.
. Maria Helena Diniz, op. cit., pp. 25 e 26.
. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 27, apud de Von Wright, "An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action", in Acta Philosophica Fennica XXI, Helsenki, Amsterdam, 1968, p. 83.
. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 28, apud de Eduardo García Máynez, "Lógica del Raciocínio Jurídico", Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 1964, p. 36.
. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 28, apud de Paulino J. Soares de Souza Neto, "Cadernos de Direito Civil", Introdução, Rio de Janeiro, 1954, p. 193.
. André Franco Montoro afirma que "nem sempre o código ou a lei oferece solução jurídica para o caso sub judice. Quando tal ocorre, diz-se haver lacuna". (in Introdução à Ciência do Direito, 28ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 435)
. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 28, apud de Luís Diez Picazo, Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho, Barcelona: Ariel, 1973, p. 279; Roberto José Vernengo, Curso de Teoría General del Derecho, Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 2ª ed., 1976, p. 381.
. Engisch, Introdução ao Pensamento Jurídico, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1968, p. 223.
. Nesse sentido: Maria Helena Diniz, op. cit., p. 69.
. In Direito, Retórica e Comunicação, São Paulo: Saraiva, 1973, pp. 69 e 70.
. Maria Helena Diniz, op. cit., pp. 70-72.
. Santi Romano, El ordenamiento jurídico, trad. Retortillo, Madri: Instituto de Estúdios Políticos, 1963.
. In A Ciência Jurídica, Resenha Universitária, 1977.
. In Conceito de Norma Jurídica como Problema de Essência, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1ª edição, 3ª tiragem, 1985, pp. 69 e 70.
. In Ragione e voluntà nella legge, Milão: Giuffrè, p. 3.
. Maria Helena Diniz, As Lacunas no Direito, p. 83.
. Engisch, op. cit., p. 228.
. Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, pp. 125-184.
. Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona: Ariel, 1966, pp. 293-298.
. Ferraz Jr., Direito, Retórica e Comunicação, p. 140.
. Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho, 4ª ed., 1977, Buenos Aires: Depalma, pp. 286-287.
. Citado por Legaz y Lacambra, L’Introducción a la Ciencia del Derecho, nota 2, p. 545.
. Klug, Observationes sur le problème des lacunes en droit, in Le problème..., ed. Perelman, pp. 85 e seguintes.
. Conte, Décision, Completude, Clôture. A propos des lacunes en droit, in Le Problème des lacunes en Droit, Bruxelas: Perelman, 1968.
. Foriers, Les lacunes du Droit, in Le Problème..., ed. Perelman, p. 23.
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. Ziembinski, Les lacunes de la loi dans le système juridique polonais contemporain et les méthodes utilisées pour les combler, in Le Problème..., ed. Perelman, pp. 130 e seguintes.
. Krings, Les lacunes en Droit Fiscal, in Le Problème..., ed. Perelman, p. 463.
. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milão: Giuffrè, 1975, p. 135.
. No entender da professora Maria Helena Diniz, três são as principais espécies de lacunas, a saber: 1ª) normativa, quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso; 2ª) ontológica, se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos sociais, quando, p. ex., o grande desenvolvimento das relações sociais, o progresso técnico acarretarem o ancilosamento da norma positiva; e 3ª) axiológica, no caso de ausência de norma justa, ou seja, quando existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta. (in As Lacunas no Direito, p. 95 – g.n.)
. Menezes Direito, A Decisão Judicial, Rio de Janeiro: Revista Forense, v. 96, nº 351, pp. 19-30, julho/agosto de 2000.
. Interessante definição de ‘decisão judicial’ encontramos no dicionário Black’s Law Dictionary, Sixth Edition, West Publishing Co., 1990, p. 847: "Judicial decision – Application by a court or tribunal exercising judicial authority of competent jurisdiction of the law to a state of facts proved, or admitted to be true, and a declaration of the consequences which follow".
. Ascensão, O Direito – Introdução e Teoria Geral, Rio de Janeiro: Renovar, 1ª edição brasileira, 1994, pp. 301 e seguintes.
. Não há certeza; não está claro.
. Diniz, As Lacunas no Direito, p. 102.
. Ibidem, p. 102.

apud

A lacuna e a antinomia no Direito Tributário brasileiro

. Nesse sentido: Conte, Décision, Complétude, Clôture, p. 102.
. In Direito, Retórica e Comunicação, p. 70.
. Ibidem, p. 81.
. In As Lacunas no Direito, p. 109.
. ‘Colmatar’, segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, significa ‘preencher vazios, lacunas ou brechas’ (in Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 2ª edição, 22ª impressão, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 431).
. Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, São Paulo: Saraiva, 15ª edição, 2010, p. 6.
. Goldschmidt, Introducción Filosófica al Derecho, Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 294.
. In As Lacunas no Direito, pp. 138 e 139.
. "When the legislation is silent, the judge shall decide the case according to analogy, customs and the general principles of law." (Leslie Rose, O Código Civil Brasileiro em Inglês, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 2)
. Maria Helena Diniz, Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada, São Paulo: Saraiva, 1996, pp. 89 e seguintes.
. In As Lacunas no Direito, pp. 135-137.
. A professora Maria Helena Diniz anota que "mesmo em países cujos Códigos silenciam a respeito, como o alemão, a doutrina e a jurisprudência se encarregaram de dar-lhes foros de regra obrigatória". (in As Lacunas no Direito, p. 137)
. Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º de outubro de 1973.
. In Código de Processo Civil Interpretado, Antonio Carlos Marcato – coordenador, 3ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pp. 371 e 372.
. Anota o professor Arruda Alvim, em nota de rodapé, que ‘a redação primitiva do CPC dava precedência aos costumes em vez da analogia, mas, mesmo antes de ter vigência, a Lei nº 5.925/1973 a alterou para voltar ao sistema do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil’.
. Nota de rodapé do professor Arruda Alvim: "Salvo as sociedades anônimas, que permanecem regidas por lei especial (Lei 6.404/1976, com as alterações das Leis 10.303/2001 e 11.638/2007). V., a esse respeito, o art. 1.089 do Código Civil, em cujo texto se lê: ‘A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código’."
. In Manual de Direito Processual Civil, 13ª edição (unificada), São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pp. 148 e 149.
. In Temas Atuais de Direito, Academia Paulista de Direito, Coordenadores: Rogério Ferraz Donnini e Roque Antonio Carrazza, São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 285 e 286.
. In Introdução ao Estudo do Direito, pp. 328 e 330.
. Rogério Ferraz Donnini, cit., lembra, ainda, p. 286, que "na noção de direito preconizada há aproximadamente quinze séculos: Ius est ars boni et aequi (O direito é a arte do bom e do justo), de Celso, citado por Ulpiano no Digesto, 533 d.C., a idéia de justiça traduz o ideal de equidade, de equitativo (aequi)".
. "(...) o Direito Civil Constitucional, de modo concreto, estabelece novos paradigmas de atuação e de coexistência entre os poderes do Estado e o exercício dos direitos civis das pessoas.

Isto significa que não só o particular deve respeitar o direito objetivo do Estado, mas, também, que o Estado possui o poder-dever de não macular as garantias lídimas asseguradas às pessoas, físicas ou jurídicas, pela Constituição." (Joaquim José de Barros Dias, Direito Civil Constitucional, in Direito Civil Constitucional, Caderno 3, Coord.: Renan Lotufo, São Paulo: Malheiros, 2002, p. 23)

. Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, p. 6.

Exemplo relativo ao artigo 337 do Código Civil: "a oferta do depósito deverá proceder-se no foro do local convencionado para o pagamento e, ante a omissão legal, por analogia (LICC, art. 4º) poder-se-á aplicar o art. 337, na hipótese de consignação em estabelecimento bancário, requerendo-a na praça do lugar do pagamento." (Aut. e ob. cit., p. 315 – g.n.)

. A menção à jurisprudência é de Arruda Alvim: STF, RTJ 88/628, RJTJESP 55/181. Observa-se o disposto no art. 188 também em relação ao prazo para apresentar exceção (cf. STJ, R.Esp. 24.055/RJ, 2ª T., j. 14.04.1993, rel. Min. José de Jesus Filho, DJ 10.05.1993, p. 8.625; STJ, R.Esp. 8.233/RJ, 2ª T., j. 17.04.1991, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 13.05.1991, p. 6.077), para contestar ação rescisória (cf. STJ, R.Esp. 363.780/RS, 6ª T., j. 27.08.2002, rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 02.12.2002, p. 379) e para interpor recurso adesivo (cf. STJ, E.Dcl. no R.Esp. 171.543/RS, 2ª T., j. 16.06.2000, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 14.08.2000, p. 159).
. Anotação de Arruda Alvim: Simpósio de Curitiba, concl. XXXI, RT 482/271: "É de quinze dias o prazo para resposta à ação declaratória incidental". Nesse sentido: STJ, R.Esp. 30.747/SP, 3ª T., j. 25.10.1993, rel. Min. Nilson Naves, DJ 29.11.1993, p. 25.875.
. In Manual de Direito Processual Civil, p. 150.
. Maria Helena Diniz, As Lacunas no Direito, p. 162.
. Ibidem, pp. 162 e 163.
. Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, p. 6.
. Diniz, op. cit., p. 6.

Em sentido contrário: "Os princípios gerais de direito não se encontram positivados no sistema normativo. São regras estáticas que carecem de concreção. (...) Quando se inclui determinado princípio geral no direito positivo do País (Constituição, Leis etc.), deixa de ser princípio geral, ou seja, deixa de ser regra de interpretação e passa a caracterizar-se como cláusula geral." (Nelson Nery Junior e Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery, Código Civil Comentado, 7ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 195, item 12 – g.n.)

Ainda: "Os princípios suprapositivos são princípios gerais do direito, os grandes princípios, como o da justiça, o da segurança, o da liberdade, o da igualdade, o da dignidade da pessoa humana, aqueles sobre os quais a ordem jurídica se constrói. O adjetivo geral significa que não têm um campo de aplicação definitiva a priori, dizem respeito a todo o direito. Identificam-se como diretivas básicas e gerais, valores não-expressos em lei, que orientam o intérprete no caso de omissão do texto legal, e se constituem, em recurso último quando o ordenamento jurídico é incompleto, lacunoso, não dispondo da norma jurídica adequada ao caso material surgido." (Francisco dos Santos Amaral Neto, Direito Civil: Introdução, 6ª edição, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 55 e 56 – g.n.)

. Diniz, As Lacunas no Direito, p. 242.
. In Curso de Introdução ao Estudo do Direito, 4ª edição, São Paulo: Noeses, 2007, pp. 36 e 37.
. Diniz, ibidem, apud de Agostinho Alvim, Da equidade, in RT, ano XXX, 1941, vol. CXXXII, fasc. 494, p. 250.
. Maria Helena Diniz, ibidem, p. 251.
. Rogério Ferraz Donnini, Temas Atuais de Direito, pp. 284 e 285.
. In Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral do Direito Civil, p. 85.
. Ibidem, pp. 86-88.
. Op. cit., pp. 88 e 89.
. Ibidem, p. 89.
. Ibidem, p. 90.
. Ou seja, "coisa feita entre terceiros".
. Op. cit., p. 91.
. Ressalta a professora Maria Helena Diniz que: "os critérios de solução de conflitos não são consistentes, daí a necessidade de a doutrina apresentar metacritérios para resolver antinomias de segundo grau que, apesar de terem aplicação restrita à experiência concreta e serem de difícil generalização, são de grande utilidade.

Na hipótese de haver conflito entre o critério hierárquico e o cronológico, a meta-regra lex posterior inferiori non derogat priori superiori, resolveria o problema, isto é, o critério cronológico não seria aplicável quando a lei nova for inferior à que lhe veio antes. Prevalecerá, portanto, o critério hierárquico, por ser mais forte que o cronológico, visto que a competência se apresenta mais sólida do que a sucessão no tempo.

Em caso de antinomia entre o critério de especialidade e o cronológico, valeria o metacritério lex posterior generalis non derogat priori speciali, segundo o qual a regra de especialidade prevaleceria sobre a cronológica. A meta-regra lex posterior generalis non derogat priori speciali não tem valor absoluto, tendo em vista certas circunstâncias presentes. Não há regra definida, pois, conforme o caso, haverá supremacia ora de um, ora de outro critério.

No conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade, havendo uma norma superior-geral e outra inferior-especial, não será possível estabelecer uma meta-regra geral dando prevalência ao critério hierárquico, ou vice-versa, sem contrariar a adaptabilidade do direito. Poder-se-á, então, preferir qualquer um dos critérios, não existindo, portanto, qualquer predominância de um sobre o outro.

(...) Em caso extremo de falta de um critério que possa resolver a antinomia de segundo grau, o critério dos critérios para solucionar o conflito normativo seria o do princípio supremo da justiça: entre duas normas incompatíveis dever-se-á escolher a mais justa." (in Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral do Direito Civil, pp. 92 e 93 – os grifos constam no original)

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Como o juiz deve agir diante de uma lacuna na lei? O que significa aplicar o direito por equidade?

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. Artigo 108 do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil: "O juiz não se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe, no julgamento da lide, aplicar os princípios constitucionais e as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito".

Artigo 109 do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil: "O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei".

. Aut. cit., Manual de introdução ao estudo do direito, 9ª edição, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 298.
. Pertencente ou relativo ao oitocentismo ou ao século XIX (século de oitocentos). (Aurélio, Novo dicionário da língua portuguesa, p. 1.438)
. Princípio da interpretação conforme a Constituição: "Na interpretação conforme a Constituição, o órgão jurisdicional declara qual das possíveis interpretações de uma norma legal se revela compatível com a Lei Fundamental. Isso ocorrerá, naturalmente, sempre que um determinado preceito infraconstitucional comportar diversas possibilidades de interpretação, sendo qualquer delas incompatíveis com a Constituição. Note-se que o texto legal permanece íntegro, mas sua aplicação fica restrita ao sentido declarado pelo Tribunal." (Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 175, apud de Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990, pp. 284 e seguintes, e Controle de constitucionalidade na Alemanha, RDA 193:13, 1993)

Lacunas, meios de integração e antinomias.

Uma abordagem à luz do sistema jurídico aberto e móvel

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