1.INTRODUÇÃO
A expressão "terceirização" resulta do neologismo, construído na seara da administração de empresas, oriundo da palavra terceiro, a fim de enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem. [01]
Outro neologismo, que não se solidificou na identificação do fenômeno social, econômico e justrabalhista, foi terciarização, termo que se referia ao setor terciário da economia, dos serviços em geral.
No âmbito do Direito do Trabalho, a terceirização é o fenômeno através do qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação de direito que lhe seria correspondente. Com efeito, o trabalhador é inserido no processo produtivo do tomador de serviços sem que entre eles sejam mantidos vínculos jurídicos trabalhistas, pois os vínculos trabalhistas são fixados com empresa interveniente.
Há, assim, relação socioeconômica e jurídica trilateral, distinta do clássico modelo empregatício (de caráter essencialmente bilateral, nos termos do nos artigos 2º, caput, -"Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço" - e 3º caput, - "Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário" - da CLT), formada pelo trabalhador, prestador de serviços, que realiza suas atividades, materiais e intelectuais, junto à empresa tomadora dos serviços; pela empresa terceirizante, que contrata o trabalhador, firmando com ele vínculos jurídicos de natureza trabalhista e oferece ao mercado os seus serviços; e pela empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação dos serviços, mas não assume a posição clássica de empregadora do trabalhador envolvido.
Essa dissociação entre a relação econômica de trabalho e a relação jurídica empregatícia traz graves desajustes em contraponto aos clássicos objetivos tutelares e redistributivos do Direito do Trabalho. A doutrina e jurisprudência tendem a enxergar esse modelo como exceção, restringindo a sua adoção.
Ademais, a terceirização é fenômeno relativamente novo no Direito do Trabalho, assumindo clareza e amplitude apenas nas últimas quatro décadas no Brasil. Com efeito, à época da elaboração da Consolidação das Leis do Trabalho, a terceirização não apresentava a abrangência e a relevância verificadas a partir dos anos setenta. Assim, a Consolidação das Leis do Trabalho, no seu art. 445, somente fez menção à empreitada e à subempreitada, duas figuras delimitadas de subcontratação de mão-de-obra, englobando, também, a pequena empreitada (art. 652, "a", III, CLT).
No fim da década de 60, início dos anos 70, surgiu referência normativa ao fenômeno da terceirização: o art. 10 do Decreto-Lei n. 200/67 e a Lei n. 5.645/70. Esses diplomas normativos se dirigiam à Administração Pública apenas.
Com o advento da Lei n. 6.019/74, Lei do Trabalho Temporário, a legislação heterônoma regulamentou a terceirização, incorporando-a ao setor privado da economia. Posteriormente, a Lei n. 7.102/83 autorizou a terceirização do trabalho de vigilância bancária em caráter permanente.
O segmento privado da economia passou a incorporar, de forma crescente, práticas de terceirização da força de trabalho, independentemente de autorização legal para a adoção do modelo trilateral da terceirização.
Nos anos 80 e 90, diante da realidade social da terceirização, a jurisprudência trabalhista se debruçou sobre o tema. O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula de Jurisprudência n. 256, em 1986, e, em 1993, revisou-a por meio da Súmula n. 331 que, recentemente, teve sua redação alterada para incorporar a posição consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 16 sobre a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93.
2.NORMAS QUE TRATAM DA TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL
Conforme já mencionado, as primeiras referências normativas acerca da terceirização ocorreram em âmbito estatal. Com efeito, o Decreto-Lei n. 200/67 e a Lei n. 5.645/70, editados com o escopo de promover a reforma administrativa, estimulavam a descentralização administrativa por meio da contratação de serviços meramente executivos ou operacionais perante empresas do segmento privado da economia. Trata-se de verdadeiro estímulo legal à terceirização de atividades executivas, operacionais, instrumentais, no âmbito da Administração Pública.
O art. 10, caput, do Decreto-Lei n. 200/67 dispõe, in verbis:
"Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:
a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução;
b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio;
c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.
§ 2° Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e controle.
§ 3º A Administração casuística, assim entendida a decisão de casos individuais, compete, em princípio, ao nível de execução, especialmente aos serviços de natureza local, que estão em contato com os fatos e com o público.
§ 4º Compete à estrutura central de direção o estabelecimento das normas, critérios, programas e princípios, que os serviços responsáveis pela execução são obrigados a respeitar na solução dos casos individuais e no desempenho de suas atribuições.
§ 5º Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes.
§ 6º Os órgãos federais responsáveis pelos programas conservarão a autoridade normativa e exercerão controle e fiscalização indispensáveis sobre a execução local, condicionando-se a liberação dos recursos ao fiel cumprimento dos programas e convênios.
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
§ 8º A aplicação desse critério está condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional."
Verifica-se, assim, que o referido Decreto induz a Administração Pública a desobrigar-se da execução de atividades executivas, instrumentais, orientando-a a, sempre que possível, buscar a execução indireta, através da contratação de empresa da iniciativa privada capacitada a desempenhar essas atividades.
É cediço que a Administração Pública se submete ao princípio da legalidade e, como há norma expressa determinando que a execução de atividades meramente instrumentais/executivas "deverá ser amplamente descentralizada", a Administração tem o poder-dever de descentralizar a execução por meio da terceirização.
No tocante à extensão dessa terceirização, interessa mencionar que a Lei n. 5.645/1970 apresentou rol de atividades que podem ser objeto de terceirização. Conquanto exemplificativo, o rol em questão se caracteriza pela presença de atividades de apoio, instrumentais, conhecidas como atividades-meio. Não há, portanto, na ordem jurídica, qualquer esteio legal à terceirização de atividades-fim.
3.A TERCEIRIZAÇÃO E OS TRIBUNAIS BRASILEIROS
A jurisprudência trabalhista trata do tema terceirização desde a década de 1970, embora não houvesse a utilização do termo. A ausência de normas sobre o fenômeno em tela acarretou a intensa atividade interpretativa dos tribunais pátrios com o escopo de assimilar a inovação social de natureza trabalhista ao cenário normativo existente no país.
O Tribunal Superior do Trabalho, em 1986, ao se deparar com o fenômeno da terceirização, editou o enunciado da Súmula 256 que dispunha:
"Salvo nos casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços"
A leitura do enunciado acima transcrito evidencia a incorporação da orientação extremamente restritiva das hipóteses de contratação de trabalhadores por empresa interposta. A Súmula fixou essas hipóteses como exceção no sistema jurídico, mantendo-se o padrão empregatício presente na CLT.
Por outro lado, determinava que, caso considerada ilícita a terceirização – quando celebrada fora das hipóteses previstas em lei – reconhecia-se, para todos os fins, o vínculo empregatício clássico com o tomador de serviços.
Algumas orientações da referida Súmula se mantiveram na cultura jurídica posterior, como, por exemplo, a idéia de que a terceirização é processo excetivo, preservando-se a fórmula celetista como regra básica de contratação no país.
Embora a Súmula 256 do TST tenha pretendido fixar rol exaustivo de hipóteses excepcionais de terceirização, observa-se que foram ignoradas as exceções normativas expressamente contidas no art. 10 do Decreto-lei n. 200/67 e na Lei n. 5.645/70, as quais se dirigiam à Administração Pública. Além disso, com o advento da Constituição Federal, os termos estritos dessa Súmula afrontaram a vedação à admissão de servidores sem concurso público.
Essas circunstâncias e a polêmica judicial sobre a aplicação do enunciado da súmula em análise acarretaram, em 1994, a sua revisão e a edição da Súmula 331 do TST que incorporou as hipóteses de terceirização aventadas pelo Decreto-Lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70 (conservação e limpeza e atividade-meio) e a vedação constitucional de contratação sem concurso público, tratando da matéria de forma minuciosa, nos seguintes incisos:
- Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003"TST Enunciado nº 331
Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade
I
- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).II
- A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)III
- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.IV
- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)." (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)Em 2000, com a edição da Resolução 96, de 11.09.2000, o inciso IV recebeu nova redação para esclarecer que a responsabilidade subsidiária abrangia também "órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista".
A Súmula 331, I, preservou a compreensão sedimentada na Súmula 256 do TST no tocante aos efeitos jurídicos decorrentes da terceirização ilícita. Configurada esta, considera-se desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). A eliminação do vínculo original é efeito que se passa somente nas situações de terceirização ilícita em âmbito privado. Nos casos de terceirização lícita/regular, matem-se intocado o vínculo jurídico com a empresa terceirizante.
Nesse contexto, cumpre destacar que os contratos de terceirização de serviços ou de execução de obras, são firmados entre a Administração Pública e as Empresas fornecedoras de mão de obra sob a égide da Lei nº 8.666/93.
Ocorre que o art. 71, § 1º, do referido Diploma cria óbice legal expresso quanto à responsabilização (solidária ou subsidiária) do ente estatal, mesmo na hipótese de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, senão vejamos, in verbis:
"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato".
"§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". (grifou-se)
Destarte, é certo que, por imposição legal, os encargos trabalhistas resultantes da execução de contrato firmado entre a prestadora de serviços e o seu empregado são de exclusiva responsabilidade da empresa contratada e sua eventual inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelos encargos.
Assim, verifica-se que, ao editar a Súmula n. 331, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho contrariou texto legal claro e inequívoco, sob o pretexto de violação, entre outros, ao art. 37, § 6º da Constituição Federal, o que corresponde, efetivamente, à declaração (velada) incidenter tantum de sua inconstitucionalidade.
No entanto, o Tribunal Superior do Trabalho não observou a cláusula de reserva de plenário, afrontando o art. 97 da Constituição Federal de 1988 e a Súmula vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, verbis:
"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte"
Neste sentido, o Supremo Tribunal se pronunciou recentemente, conforme noticiou o Informativo de Jurisprudência n.º610, dessa Corte Suprema:
Reclamação: inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e ofensa à Súmula Vinculante 10 - 4
Ao se reportar ao julgamento acima relatado, o Plenário, em conclusão, proveu dois agravos regimentais interpostos contra decisões que negaram seguimento a reclamações, ajuizadas contra acórdãos do TST, nas quais se apontava ofensa à Súmula Vinculante 10 ["Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."]. Sustentava-se que o Tribunal a quo, ao invocar o Enunciado 331, IV, do TST, teria afastado a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem a devida pronúncia de inconstitucionalidade declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros da Corte ["TST Enunciado nº 331 ... IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)."] — v. Informativos 563, 585 e 608. Julgaram-se procedentes as reclamações para determinar o retorno dos autos ao TST, a fim de que proceda a novo julgamento, manifestando-se, nos termos do art. 97 da CF, à luz da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ora declarada. Concluiu-se que o TST, ao entender que a decisão recorrida estaria em consonância com a citada Súmula 331, negara implicitamente vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem que o seu Plenário houvesse declarado a inconstitucionalidade. O Min. Ricardo Lewandowski, relator da Rcl 7517/DF reajustou o voto proferido anteriormente. Vencido o Min. Eros Grau, relator da Rcl 8150/SP, que negava provimento ao recurso.
Rcl 7517 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.11.2010. (Rcl-7517)
Rcl 8150 AgR/SP, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Ellen Gracie, 24.11.2010. (Rcl-8150)
Dessa forma, constata-se que o Tribunal Superior do Trabalho, ao editar e aplicar indiscriminadamente a Súmula n. 331 à Administração Pública, negando, implicitamente, vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem que o seu Plenário houvesse declarado a inconstitucionalidade, criou para as entidades públicas, uma responsabilidade subsidiária não prevista em lei, com violação ao art. 5º, II, da Constituição Federal/88.
4.A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E O PODER PÚBLICO FEDERAL: CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71 DA LEI N. 8.666/1993 E O ITEM V DA SÚMULA 331 DO TST.
A Constituição Federal de 1988 criou obstáculo ao reconhecimento de vínculo empregatício com entes da administração pública, ainda que configurada a ilicitude da terceirização, haja vista ter estabelecido a prévia aprovação, em concurso público de provas ou provas e títulos, como requisito para a investidura em cargo ou emprego público.
Por conseguinte, é inviável, juridicamente, nos casos de terceirização ilícita, o reconhecimento de vínculo empregatício do empregado terceirizado com entidades estatais, em razão do requisito formal constitucional do art. 37, II, e parágrafo segundo, da Constituição Federal.
Tal vedação foi incorporada ao texto da Súmula 331 do TST, II, a qual determina que "a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37,II, da Constituição Federal)".
Como já ressaltado, a Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade do Poder Público (seja ela solidária ou subsidiária), pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da contratada.
Nesse contexto, importa destacar que o art. 71 da Lei de Licitações, que exime o Poder Público de responsabilidade sobre o inadimplemento das prestações trabalhistas por parte de suas contratadas, foi declarado constitucional em recente julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º16/DF (sessão do dia 24.11.2010), cujo teor foi noticiado no Informativo n.º610:
"ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 3
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 ("Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.") — v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados poderiam até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas também no Supremo, enorme controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao não conhecimento.
ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)
ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 4
Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT ("§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal.
ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)
ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 5
Por sua vez, a Min. Cármen Lúcia consignou que o art. 37, § 6º, da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando o dispositivo à espécie. Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da Administração Pública e outra, a extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados. Vencido, parcialmente, o Min. Ayres Britto, que dava pela inconstitucionalidade apenas no que respeita à terceirização de mão-de-obra. Ressaltava que a Constituição teria esgotado as formas de recrutamento de mão-de-obra permanente para a Administração Pública (concurso público, nomeação para cargo em comissão e contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público), não tendo falado em terceirização. Salientou que esta significaria um recrutamento de mão-de-obra que serviria ao tomador do serviço, Administração Pública, e não à empresa contratada, terceirizada. Assentava que, em virtude de se aceitar a validade jurídica da terceirização, dever-se-ia, pelo menos, admitir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária do serviço, ou seja, da mão-de-obra recrutada por interposta pessoa.
ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)"
No referido julgado, o Supremo Tribunal Federal consignou não ser possível responsabilizar o ente público pelo mero inadimplemento de salários, mas apenas quando caracterizada a omissão na fiscalização do contrato administrativo.
Nesse sentido, cumpre destacar que o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em sessão plenária de 25/05/2011, para adequar a jurisprudência ao entendimento do excelso Supremo Tribunal, acrescentou o item V ao Enunciado da sua Súmula 331, assentando, in verbis:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.""
Nesse contexto, cabe ressaltar que, ao contrário do que ordinariamente se verificava no âmbito da Justiça do Trabalho, não será mais viável atribuir responsabilidade subsidiária ao Poder Público com base no argumento genérico de que não foi observado o dever de fiscalização dos contratos, sem a demonstração da conduta supostamente irregular.
Por conseguinte, para imputar qualquer responsabilidade à Administração, será imprescindível adentrar no exame da culpa do administrador, demonstrando-se em que termos ele agiu em desconformidade com a norma jurídica. Caberá, assim, ao reclamante o ônus de provar fato constitutivo de seu direito (CPC, art. 333, inc. I), devendo, ao menos, demonstrar a existência de uma omissão específica da Administração para fins de atrair a hipótese de responsabilização subsidiária.
É de se mencionar, outrossim, que, por força do artigo 37, XXI da Constituição Federal, os entes públicos são obrigados a contratar suas obras, serviços, compras e alienações mediante processo de licitação pública, com igualdade de condições a todos os concorrentes.
Assim, como a Administração não tem faculdade de eleger a empresa que vai contratar, devendo acatar a proposta mais vantajosa dentre as apresentadas pelos licitantes, não há como lhe atribuir culpa em face de inadimplência futura e eventual, a qual certamente não poderia ser antevista.
Por fim, cumpre destacar as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho já começaram a aplicar a Súmula com a nova redação, haja vista, na sessão de 01/06/2011, a Terceira Turma, nos autos do Processo
n. 82500-08.2008.5.21.0011, utilizou a nova redação da súmula 331 para excluir a responsabilidade subsidiária da Petrobras Petróleo Brasileiro S. A. em processo movido por empregado de uma prestadora de serviço, nos seguintes termos:"A C Ó R D Ã O
3ª Turma
GMHSP/arcs/ct/ems
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. O excelso STF concluiu, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, cujo acórdão ainda pende de publicação, que os artigos 1º, IV, e 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 não contrariam a diretriz traçada pelo artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao menos no que tange à completa irresponsabilidade civil da Administração Pública pelos danos causados pelas empresas ungidas em licitações contra seus próprios empregados. Para adequar sua jurisprudência ao entendimento do excelso STF, o TST, em sessão plenária de 25/05/2011 acrescentou o item V à Súmula 331 do TST, assentando que os entes da administração pública direta e indireta serão subsidiariamente responsáveis caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93. No caso, o quadro fático delineado pelo e. Tribunal Regional não permite concluir pela ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nesse contexto, não há como atribuir responsabilidade subsidiária à PETROBRAS impondo-se a sua exclusão da lide. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-82500-08.2008.5.21.0011, em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridos LENILDO RODRIGUES DA SILVA e SERVIMEC ENGENHARIA E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA."
5.CONCLUSÃO
Em face de todo o exposto, pode-se concluir que, com fulcro no entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal na ADC n. 16 e no item V da nova redação da Súmula do C. Tribunal Superior do Trabalho, a mera inadimplência do contratado não pode transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, pois apenas a efetiva demonstração de conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, em especial a ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais, possibilitará a responsabilização subsidiária do Ente Público.
REFERÊNCIAS
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