Nos últimos anos, o aumento exponencial ocorrido na quantidade de processos judiciais e na complexidade das demandas nos Estados Unidos gerou uma situação quase insustentável para o Poder Judiciário, em que pese à contratação de novos juízes e o aumento do número de Tribunais. Como resposta a essa situação de lentidão do Poder Judiciário, houve um incentivo as chamadas formas alternativas de solução de conflitos, que nos Estados Unidos recebem o nome de Alternative Dispute Resolution (ADR). Tais formas representam uma imensa variedade de mecanismos alternativos e ágeis de solução de conflitos, com o claro intuito de se evitar que as controvérsias sejam decididas pela via do processo. No entanto, deve-se ter em mente que os métodos alternativos de solução de conflitos não são uma panacéia e somente são indicados para situações específicas, em que são atendidas certas condições.12
Em síntese, pode-se afirmar que os sistemas alternativos mais corriqueiros de solução de conflitos nos Estados Unidos são representados pela negociação, conciliação, mediação e arbitragem. Inicialmente, cabe conceituar negociação como a modalidade de ADR em que as partes negociam diretamente a disputa, sem a intervenção de terceiros. Já a mediação é um meio alternativo e voluntário de resolução de conflitos no qual o terceiro imparcial orienta as partes para a solução de controvérsia, sem apresentar soluções. Além disso, cabe mencionar a conciliação, que consiste em um meio alternativo de solução de conflitos no qual um terceiro imparcial buscará, em conjunto com as partes, chegar a um acordo. Dessa forma, o conciliador pode apresentar uma solução para o litígio. Por fim, a arbitragem é uma forma de ADR em que um terceiro imparcial tem o poder de decidir o conflito entre as partes.3
Cumpre destacar que há formas vinculantes e não vinculantes de ADR. As formas de ADR que não vinculam as partes são a negociação, a mediação e a conciliação, ou seja, dependem da vontade das partes para se tornarem efetivas. Já a arbitragem é, em regra, uma forma vinculante de ADR.4
Entre as vantagens da ADR no direito norte-americano, destacam-se: menor tempo (as disputas são resolvidas em menos tempo se comparadas aos processos judiciais); menor custo (em razão do menor tempo para a solução das controvérsias, há uma economia de recursos relacionados aos honorários advocatícios, custas processuais, pagamento de perícias, entre outros); e maior participação das partes envolvidas (as formas alternativas de solução de conflitos geralmente demandam maior participação dos atores envolvidos). Dessa maneira, as partes têm a oportunidade de externar suas opiniões e pontos de vista de forma mais clara, se comparado com os procedimentos judiciais. No caso da mediação, por exemplo, as partes podem atuar na criação de uma solução que muitas vezes não seria possível, se a controvérsia chegasse ao Poder Judiciário. Na arbitragem, por outro lado, há uma vantagem clara que é traduzida pela possibilidade das partes indicarem o árbitro, que pode ser um especialista em uma determinada área, para decidir o conflito.5
Além disso, outra vantagem apresentada pelas formas alternativas de solução de conflito (ADR) relaciona-se a preservação das relações pessoais, pois as disputas são resolvidas de uma forma menos hostil e mais consensual, se comparada a uma controvérsia judicial. No caso da mediação, por exemplo, o mediador atua ao lado das partes de forma a estabelecer um canal de comunicação eficiente que indique os anseios e pontos de vista de ambas as partes, de forma a tentar manter as relações interpessoais, sem o distanciamento natural que ocorre em razão do formalismo do processo judicial.6
Ademais, também se pode afirmar que as formas alternativas de solução de conflitos (ADR) geram uma maior satisfação às partes envolvidas, pois as soluções obtidas tendem a ser mais discutidas e se apresentam de forma mais consensual e com maior participação dos envolvidos.7
Cumpre, ainda, mencionar outras vantagens apresentadas pela ADR nos Estados Unidos, tais como: a) facilidade de adaptação do procedimento aos casos que envolvam a participação de muitos atores sociais; b) flexibilidade de procedimentos; c) menor complexidade dos procedimentos, tendo em vista que as formas alternativas não apresentam o mesmo rigor formal existente no processo; d) oferecimento de soluções práticas e negociadas para as disputas; e) durabilidade dos acordos firmados com a utilização da ADR; f) sigilo das disputas, tendo em vista que o processo judicial, salvo raras exceções, é caracterizado pela observância do princípio da publicidade; g) preservação das reputações das partes envolvidas, o que decorre do sigilo das disputas8 e h) melhora da relação entre advogados e clientes, uma vez que as soluções são obtidas com maior celeridade e com participação decisiva dos advogados.9
Cabe, também, tecer algumas considerações sobre as características comuns às técnicas alternativas de solução de conflitos (ADR). Em primeiro lugar, os sistemas de ADR caracterizam-se pela informalidade. Além disso, os sistemas de ADR, em geral, permitem a aplicação da equidade, ou seja, o julgamento pela Justiça, ao invés do julgamento levando-se em conta apenas o estabelecido no ordenamento jurídico. Dessa forma, os sistemas de ADR não geram precedentes legais. Também é importante destacar que os sistemas de ADR permitem a solução de controvérsias pelas parcelas mais pobres da sociedade norte-americana, que não tem condições de arcar com os enormes custos dos processos judiciais, bem como diminuem o nível de tensão e de conflitos da comunidade. 10
É importante dizer que no direito norte-americano há diversas formas alternativas de solução de conflitos. As mais importantes e utilizadas de forma corriqueira são chamadas de mediation, arbitration, neutral evaluation, e settlement conferences. A primeira modalidade de ADR a ser examinada é a mediação (mediation), na qual o mediador atua de forma a ajudar as partes a alcançar uma solução para a disputa de forma consensual, sem decidir a controvérsia, mas apenas com a criação de um canal de comunicação eficiente entre as partes, de forma que elas próprias achem uma solução para a disputa. Na mediação, as partes têm o controle da situação e o poder de se submeter ou não há decisão. Dessa forma, a mediação tem se mostrado adequada para os casos em que as partes têm uma relação que gostariam de manter (por exemplo: familiares, vizinhos e empresas que possuem relações comerciais próximas). Por outro lado, a mediação pode não ser apropriada quando se verificar falta de cooperação ou desigualdade flagrante entre as partes envolvidas. 11
Nos Estados Unidos, há uma técnica de mediação denominada fact-finding, que é uma modalidade de mediação obrigatória, muitas vezes referida como conciliação obrigatória. Trata-se de uma modalidade inusitada, pois mescla elementos da mediação e da arbitragem. 12
Outra modalidade de ADR bastante praticada é a arbitragem, que é a forma extrajudicial de solução de conflitos na qual um terceiro imparcial chamado de árbitro (arbitrator) decide a disputa após ouvir os argumentos apresentados pelas partes e as provas apresentadas. A arbitragem caracteriza-se pela informalidade, se comparada ao processo judicial. Nos Estados Unidos, a arbitragem por ser vinculante ou não vinculante. A arbitragem vinculante (binding arbitration) ocorre nos casos em que as partes desistem do direito de acesso ao Poder Judiciário e elas concordam em se submeter à decisão do árbitro como a decisão final. Cumpre destacar que, na grande maioria dos casos, as partes não têm direito de apelar da decisão do árbitro. Já na arbitragem não vinculante (nonbinding arbitration), as partes são livres para ingressar no Poder Judiciário, caso não concordem com a decisão do árbitro. 13
No que se refere aos casos em que a arbitragem pode ser aplicada nos Estados Unidos, tem-se o entendimento de que ela é útil nas disputas em que as partes querem que um terceiro não interessado decida a controvérsia, mas as partes não têm interesse nas formalidades, tempo e despesas de um processo judicial. Além disso, a arbitragem é apropriada para casos de enorme complexidade técnica, em que as partes desejam que um especialista resolva a questão, ao invés de um juiz. No entanto, a arbitragem não tem se mostrado a melhor forma de solução de conflitos para os casos em que as partes preferem as garantias do processo judicial. 14
Também é importante apontar as formas de arbitragem existentes no direito norte-americano. A arbitragem voluntária (voluntary arbitration) é aquela em que as partes em disputa escolhem um ou mais árbitros para ouvirem a controvérsia e ao final apresentar a solução. Há, ainda, a arbitragem de oferta final (baseball ou final offer arbitration) que é aquela na qual cada parte submete uma proposta ao árbitro, que deverá optar por uma delas. Nessa modalidade de arbitragem, o árbitro tem seu campo de atuação reduzido, pois não pode modificar a proposta apresentada. É uma técnica interessante, pois as partes são encorajadas a realizarem propostas mais razoáveis. Há, ainda, a "night baseball arbitration" que é a modalidade de arbitragem em que as partes submetem uma proposta ao árbitro. No entanto, o árbitro não tem o conhecimento do conteúdo das propostas apresentadas pelas partes e ele realiza uma terceira proposta em separado. Dessa forma, a proposta da parte que for mais próxima da proposta do árbitro vincula as partes. Por fim, há a chamada "high-low arbitration", na qual as partes, sem o conhecimento do árbitro, estabelecem uma série de itens para a proposta de solução do conflito. Se a decisão do árbitro coincidir com um dos itens apresentados, as partes vinculam-se. Se a decisão do árbitro não estiver entre os itens da proposta das partes, prevalecerá a proposta que estiver mais próxima da apresentada pelo árbitro. 15
É interessante, ainda, registrar que a arbitragem de ofertas finais encontra previsão no ordenamento jurídico brasileiro na Lei nº 10.101/2000, que assim estabelece: 16
Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:
I - mediação;
II - arbitragem de ofertas finais.
§1º Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.
§2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes.
§3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes.
§4º O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial. (grifei)
Outra forma de solução extrajudicial de conflitos no direito norte-americano é chamada de avaliação neutra (neutral evaluation), na qual cada uma das partes recebe a chance de apresentar o caso a um terceiro desinteressado chamado de avaliador. Ele emitirá sua opinião sobre os pontos objetos da controvérsia, os pontos a favor e contrários aos argumentos de ambas as partes e a forma que a disputa pode ser resolvida. Na maioria das vezes, o avaliador é um especialista na matéria objeto da controvérsia. No entanto, sua opinião não é vinculante, mas as partes podem utilizá-la de base para uma negociação ou, até mesmo, para a solução definitiva do conflito. Por fim, essa modalidade de ADR pode se mostrar uma forma apropriada de solução de conflitos para os casos em que há a necessidade de um conhecimento técnico especializado, desde que não haja barreiras de comunicação ou outras questões de ordem emocional envolvidas. 17
Não se pode deixar de se mencionar outra forma de ADR chamada de conferência de decisão (settlement conference). Ela pode ser obrigatória ou voluntária. Em ambos os casos, as partes e seus advogados encontram-se com um juiz ou terceiro imparcial chamado de "oficial de decisão" (settlement officer) para discutir a possibilidade de um acordo para a sua disputa. Nessa modalidade de ADR, o juiz ou o "oficial de decisão" não decidem o caso, mas auxiliam as partes na negociação de um acordo. Essa modalidade é apropriada na hipótese de se vislumbrar a possibilidade de um acordo. 18
Por todo o exposto, sem ter a menor pretensão de se esgotar o tema, não se pode deixar de se reconhecer as vantagens apresentadas pelas formas alternativas de solução de conflitos (ADR) do direito norte-americano se comparadas ao caro e muitas vezes ineficiente sistema judicial. Ao se referir a essas formas alternativas (ADR), o Professor de Harvard, Derek Bok, afirma que elas foram semeadas com as esperanças retiradas daqueles que encontram dificuldade em compreender as vicissitudes do processo judicial, que é demasiado quixotesco para impor respeito e caro demais para obter resultados práticos, concluindo o ilustre autor que os processo judiciais não justificam seus custos, ou seja, há muitas leis e pouca Justiça, há muitas normas e poucos resultados. 19
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