7.DA BUSCA PELO TRATAMENTO ISONÔMICO PERANTE O CASO CONCRETO

Com o objetivo de estabelecer regras e critérios de aplicação do novo Código Civil aos casos concretos, no ano de 2006, magistrados paulistas reunidos no I Encontro dos Juízes de Família do Interior de São Paulo resolveram, por maioria de 2/3 dos presentes e após extensos debates, formular enunciados, norteadores de sua atuação em questões sobre o Direito da Família e das Sucessões.

Silva (2009, p.35) destaca:

Enunciado 50. Ante a inconstitucionalidade do art. 1790, a sucessão do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge, com os mesmos direitos e limitações, de modo que o companheiro, na concorrência com descendentes, herda nos bens particulares, não nos quais tem meação.

Enunciado 51. O companheiro sobrevivente, não mencionado nos arts. 1845 e 1850 do Código Civil, é herdeiro necessário, seja porque não pode ser tratado diferentemente do cônjuge, seja porque, na concorrência com descendentes e ascendentes, herda necessariamente, sendo incongruente que, tornando-se o único herdeiro, possa ficar desprotegido.

Enunciado 52. Se admitida a constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança deixada pelo outro, na falta de parentes sucessíveis, conforme o previsto no inciso IV, sem limitação indicada na cabeça do artigo.

Como se vê, boa parte da magistratura brasileira vem posicionando-se a favor da declaração de inconstitucionalidade do artigo 1790 do CC, em virtude do tratamento desigual dispensado ao companheiro em relação ao cônjuge, verdadeira afronta à proteção jurídica reservada pela Constituição à união estável.

Enfrentando tal questão, temos o julgado abaixo que considera, assim como esta monografia, a inconstitucionalidade do artigo 1790 do CC:

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado

Data do julgamento: 27/05/2009

Data de registro: 08/06/2009

Ementa: União estável. Sucessão. Aplicação do art. 1829, do CC. Inconstitucionalidade do artigo 1790, do CC. Recurso provido.

Diante da controvérsia, as palavras da Juíza Rita de Cássia Andrade (apud, Silva, 2009, p. 38) servem de respaldo para o último capítulo:

Diante dessa nova concepção do Código Civil, tarefa de maior urgência é a alteração legislativa, ou a declaração de inconstitucionalidade erga omnes do seu art. 1790, haja vista a igualdade de tratamento dado pela CF/88, a união estável e ao casamento. Pois apesar dos julgamentos de inconstitucionalidade de forma incidental, relativamente a casos concretos e isolados, tal situação não se mostra satisfatória para a produção de uma justiça ordenada e lógica, havendo sempre decisões controvertidas para situações jurídicas iguais, na intimidade da família brasileira, uma vez que o legislador ordinário quis se sobrepor às disposições da própria Constituição, pois apesar de se tratar de uma lei nova, a mesma passou por muitos anos de espera no Congresso Nacional, vindo a entrar em vigência já de forma totalmente ultrapassada, preconceituosa, e distante da evolução dos fatos sociais, especificamente em relação a família e sucessões.

Se inexiste consenso a respeito da inconstitucionalidade do art. 1790 do CC, fato é que a reforma da atual codificação afigura-se indispensável, motivo pelo qual se propõe uma nova redação sobre a matéria, a ser inserida no mesmo capítulo da sucessão do cônjuge, conforme exposto no tópico 10 ("Proposta de reforma").

8.ENQUADRAMENTO DO COMPANHEIRO COMO HERDEIRO NECESSÁRIO

Insere-se o companheiro entre os chamados herdeiros necessários ou não passa ele de mero herdeiro legítimo, cuja vocação pode ser afastada por via testamentária? A indagação faz-se pertinente diante o silêncio do artigo 1845 do CC e, também, por entender alguns, tratar-se de norma restritiva, uma vez que cerceia a liberdade de testar. Para esses, o testador estaria sujeito a respeitar a legítima apenas quando tivesse perante qualquer dos herdeiros ali mencionados, e não na presença de outros ^[10].

Apesar dosilêncio do art. 1845, numa interpretação teleológica, sistemática, equânime e constitucional, o companheiro deve ser tratado como herdeiro necessário, assim como o cônjuge o é. Isso porque:

a) O artigo 1790 do CC, ao disciplinar o direito sucessório do companheiro estabelece que o "companheiro participará" e não que "poderá participar", impossibilitando, portanto, a exclusão do mesmo pelo autor da herança.

b) Separada a eventual meação do companheiro, o testador poderá suprimir por ato de última vontade tão somente a metade disponível da totalidade de seus bens (art. 1789 do CC) e, sobre o remanescente incidirão, de maneira inevitável, as regras relativas à sucessão intestada (art. 1788 do CC). Como a lei chama simultaneamente descendentes e companheiro (art. 1790, incisos I e II do CC), ao último caberá forçosamente uma participação na legítima dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável (art. 1790, caput do CC). Não se pode deixar de reconhecer, portanto, herança necessária do companheiro.

c) Quando o companheiro concorre com outros parentes sucessíveis, independentemente da base de cálculo incidir sobre toda a herança (interpretação literal desta palavra no inciso III) ou apenas sobre os bens adquiridos onerosamente (submissão do inciso III ao caput), não seria lícito permitir ao testador que, além de testar sobre sua parte disponível, ainda pudesse invadir a legítima e dispor do 1/3 destinado ao companheiro: se o fizesse, estaria certamente dispondo de mais da metade de seu patrimônio. A conclusão que se chega é que também no inciso III o companheiro é herdeiro necessário.

d) No último inciso (inciso IV), se não for reconhecida a condição de herdeiro necessário do companheiro, ele poderá ser completamente excluído da herança e os efeitos de tal interpretação seriam catastróficos. Basta imaginar a situação em que não tenha sido constituído patrimônio comum para que incida o direito à meação, ou então, na hipótese de tê-lo constituído em um valor cuja meação seja inexpressiva, comprometendo a sobrevivência do mais próximo de seus familiares. Nesse caso, a proteção à família estaria sendo relegada a segundo plano por força de interpretação literal e exclusiva do artigo 1845 do CC, sendo esquecida a função da sucessão legítima, em particular, a necessária. Deve-se ter em mente que em caso de dúvida quanto a um dispositivo legal, tanto mais eficaz será a proteção à família quanto mais favorável for a interpretação dada a ela, devendo o intérprete preferir a interpretação que realize essa função. Na exegese de normas sobre sucessão, não se pode perder de vista o conceito de família, tal como resulta do ordenamento atual. E é por isso que na hipótese do inciso IV do art. 1790 do CC, o companheiro deve ser considerado herdeiro necessário, uma vez que a união estável constitui modalidade de família à qual se estende a especial proteção do Estado prometida no artigo 226, caput c/c §3º da CF.

e) Ademais, não faria nenhum sentido reconhecer a participação do companheiro na legítima quando concorresse com outros sucessores, e negá-la no caso dele ser chamado na condição de herdeiro único.

No direito comparado, os ordenamentos nos quais foram disciplinados os efeitos jurídicos das relações convivenciais reconhecem a qualidade hereditária do companheiro ao lado do cônjuge ^[11].

9.PROJETOS DE LEI

Diante de todo o exposto nesta monografia, faz-se necessária uma alteração quanto às regras sucessórias do companheiro, visando, assim, um tratamento isonômico em relação ao cônjuge.

Observando as críticas explicitadas e os anseios da sociedade brasileira, o legislador brasileiro já propôs alguns projetos de lei objetivando corrigir as controvérsias geradas pelo art. 1790 do CC, dentre os quais comentarei os que tramitam atualmente no Congresso Nacional.

Projeto de lei 6960/2002. Situação: arquivado desde 17/03/2008. Objetivava a alteração do artigo 1790 do CC, mas não tratava de forma igual a sucessão do cônjuge e do companheiro .

Projeto de lei 4944/2005. Situação: arquivado desde 22/02/2008. Diferia do anterior por alterar os dispositivos do CC, estabelecendo total igualdade de direitos sucessórios entre cônjuges e companheiros, que seriam disciplinados por apenas um único dispositivo, qual seja, o artigo 1829 do CC, com a revogação do artigo 1790 do CC.

Altera dispositivos do Código Civil, dispondo sobre igualdade de direitos sucessórios entre cônjuges e companheiros de união estável.

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente ou com o companheiro sobrevivente;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente ou com o companheiro sobrevivente;

III – ao cônjuge sobrevivente ou ao companheiro sobrevivente;

IV – aos colaterais.

Parágrafo único. A concorrência referida nos incisos I e II dar-se-á, exclusivamente, quanto aos bens adquiridos onerosamente, durante a vigência do casamento ou da união estável, e sobre os quais não incida direito à meação, excluídos os sub-rogados.

Dentre outras modificações trazidas por este projeto, no campo sucessório ficou revogado o artigo 1790 do CC e alterado o 1829 do CC para que este último conferisse um tratamento único ao cônjuge e companheiro. Ademais, eliminou a concorrência do companheiro com os colaterais e com o Poder Público, as diferenças entre a filiação híbrida, comum ou exclusiva na hipótese de concorrência do companheiro com descendentes.

O parágrafo único, no entanto, representa verdadeiro retrocesso, ao menos em relação ao cônjuge, que não poderá herdar os bens do falecido adquiridos a título gratuito durante, ou antes, da vigência da relação.

Art.16 - Dissolvida a união estável por morte de um dos consortes o sobrevivente participará da sucessão do companheiro como herdeiro necessário.

§1º- Para efeito de direitos sucessórios o consorte é equiparado, no que couber, a figura do cônjuge.

Art.17- O consorte sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto do imóvel destinado à residência da família.

Art. 18- Toda a matéria relativa à união estável é de competência do juízo da Vara da Família assegurado o segredo de justiça.

Este projeto elimina por completo a diferença de tratamento sucessório entre o cônjuge e o companheiro por força de seu artigo 16. Ainda que no §1º deste artigo tenha usado a expressão "no que couber" quanto à equiparação da figura do companheiro à do cônjuge, na prática sempre caberá a equiparação, uma vez que o casamento se diferencia da união estável apenas quanto ao aspecto formal, e o que vale na análise da sucessão é o aspecto substancial, aspecto este, idêntico em ambos os casos.

Já o artigo 17 deste projeto confere um direito ao companheiro que não é conferido ao cônjuge _ o usufruto vidual.Este direito, previsto no CC de 1916, foi extinto com o CC de 2002, somente sendo reconhecido nas sucessões abertas antes de sua entrada em vigor (art. 2041 CC), obedecidos os requisitos da lei à época vigente. A extinção se deu porque ao ser colocado como herdeiro necessário, o cônjuge não estará desprotegido como outrora, não precisando do referido benefício. Tornando-se com este projeto, o companheiro, um herdeiro necessário, não haveria por que ressuscitar a figura do usufruto vidual, gerando, inclusive, um tratamento desigual ao prevê-lo apenas para o companheiro.

Art. 1.829-A. O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte:

I - em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se havia:

a) comunhão de bens durante a união estável e inexistiam bens particulares do autor da herança; ou

b) impedimento para o casamento, ou motivo para, se celebrado, reger-se pela separação obrigatória de bens (art. 1.641);

II - em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes;

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III - em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança.

Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

Este projeto resolve o problema do deslocamento da norma insculpida no art. 1.790 do Código Civil, que trata da sucessão hereditária dos companheiros no Capítulo I (Disposições Gerais) do Título I (Da Sucessão em Geral), quando o adequado seria tratar esse tema no Capítulo I (da Ordem da Vocação Hereditária) do Título II (Da Sucessão Legítima) do Livro V (Do Direito das Sucessões) do Código Civil, ao incluí-la no art. 1.829-A e revogar o artigo 1790 do CC de 2002.

Pelo artigo 1790 do CC atual, ao companheiro somente cabe reclamar a legítima em relação aos aquestos, isto é, os bens adquiridos a título oneroso durante a união estável. Essa restrição quanto à participação sucessória do companheiro do falecido não existia na legislação anterior ao Código Civil de 2002. O artigo do projeto em análise permite que o companheiro participe dos bens de cujus, independentemente do título (gratuito ou oneroso) que este tenha adquirido, bem como da época (antes ou durante a vigência da união estável.)

O projeto também acaba com o problema da filiação híbrida dos incisos I e II do artigo 1790 do CC, não diferenciando os descendentes "comuns" e "apenas do autor da herança" no inciso I do artigo 1829-A. Aliás, este inciso do artigo do projeto tenta imitar a regra insculpida no inciso I do artigo 1829 do CC de 2002 no que tange à vinculação da sucessão com o regime de bens adotado pelo casal. Contudo, difere quanto à quota recebida pelo companheiro, pois no CC o cônjuge recebe quota igual ao dos descendentes que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (artigos 1829, I c/c 1832 do CC). Já pelo artigo do projeto, o companheiro recebe metade do que couber a cada um dos descendentes, não lhe sendo reservada nenhuma quota especial caso seja ascendente dos herdeiros com que concorrer.

O inciso II do artigo 1829-A também não veio para conferir um tratamento isonômico entre cônjuge e companheiro. Isso porque o companheiro recebe metade do que couber a cada um dos ascendentes, enquanto o cônjuge, na pior das hipóteses receberá 1/3 da herança, caso concorra com ambos os pais do de cujus ou receberá metade, nas demais hipóteses (artigo 1829, II c/c 1837 do CC doe 2002).

O projeto elimina a concorrência entre o companheiro e os parentes colaterais do falecido, o que representa um avanço social tanto por conferir, neste sentido, igual tratamento ao que é dado ao cônjuge, como por dar maior importância ao elo afetivo que ao consangüíneo.

O novo Código Civil não contempla os companheiros com o direito real de habitação, antes previsto nas Leis nº^s 8.971, de 1994, e 9.278, de 1996. Quanto ao cônjuge, ao contrário, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família está assegurado no art. 1.831 do CC, inclusive de modo mais amplo do que no antigo Código Civil de 1916, uma vez que agora não se extingue com o novo casamento do beneficiário, como antes ocorria (art. 1.611, § 2º, do Código Civil de 1916). Solucionando tal injustiça, o parágrafo único do artigo 1829-A determina idêntica proteção jurídica ao companheiro, assegurando-lhe o direito real de habitação.

Como pôde ser observado, todos os projetos analisados apresentam avanços e recuos sociais no que tange à tentativa de melhor amparar o companheiro. São melhores do que o tratamento legal atualmente conferido ao companheiro, mas não garantem às pessoas em união estável igual tratamento legal dispensado às pessoas casadas, infringindo o paralelismo traçado pela constituição federal (artigo 226§ 3º da CF).

Diante do constatado faz-se necessária uma proposta de reforma que igualmente contemple cônjuge e companheiro quanto aos direitos sucessórios.

Art. 1.790. O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte:

I - em concorrência com descendentes terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art. 1.641);

II - em concorrência com ascendentes terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes;

III – em falta de descendentes e ascendentes terá direito à totalidade da herança.

Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar".

Observe que a proposta do artigo acima tem a mesma redação da proposta do artigo 1829-A no projeto de lei do Senado 267/2009. Logo, as análises lá feitas se aplicam aqui também.