Palavras chaves: atividade probatória juiz princípio dispositivo inquisitivo imparcialidade novo código de processo civil.
1 – INTRODUÇÃO
No presente ensaio faz-se abordagem sumária sobre a legislação, doutrina e jurisprudência no que tange à atividade probatória do juiz no processo de conhecimento.
Expõe-se de modo resumido o aparato geral de legislações contemporâneas sobre a capacidade e possibilidade que o Estado-juiz possui para buscar as provas na tentativa de encontrar a verdade real e efetivar a justiça.
Disserta-se de modo breve sobre os princípios dispositivo e inquisitivo, os quais possuem relação com o tema.
Aborda-se a existência ou não da relação entre a atividade probatória do juiz com os direitos materiais disponíveis ou indisponíveis, bem como a questão atinente à parcialidade do juiz que busca a verdade real.
Expõe-se o pensamento de alguns doutrinadores contemporâneos sobre o tema, de modo a apresentar uma mudança de paradigma no Projeto de Lei n. 8.046/2010, em trâmite na Câmara dos Deputados, que trata do novo Código de Processo Civil.
Finaliza-se o trabalho apresentando o que atualmente se aplica no Brasil sobre a possibilidade de o juiz buscar as provas, oportunidade em que se transcreve a legislação, bem como se apresenta o tratamento que deverá ser fornecido ao tema caso seja aprovada a redação do PL 8.046/10.
II – LEGISLAÇÕES CONTEMPORÂNEAS EM REALAÇÃO À ATIVIDADE PROBATÓRIA DO JUIZ.
O juiz, para exercer seu mister jurisdicional deve, necessariamente, ter conhecimento dos fatos a fim de que possa aplicar o direito e efetivar o fim por ele pretendido, isto é, a justiça.
Ocorre que, por diversas vezes as partes não fornecem aos julgadores subsídios para aplicação do direito ao caso sob o crivo da jurisdição, isto porque as partes, por falhas ou insuficiências, não conseguem evidenciar e detalhar os fatos nos autos; isso gera ao julgador uma incógnita que lhe impossibilita de aplicar o direito de forma efetiva, ou seja, fornecer justiça ao caso.
Em meio a tal situação emerge o dilema em relação à atividade probatória do juiz.
Nesse passo, da difícil conjuntura em identificar a possibilidade de o juiz buscar as provas e, por conseguinte, a verdade real, é possível constatar nas legislações contemporâneas tendência à ampliação dos poderes instrutórios do juiz [01].
Esclarece Sérgio Luís Wetzel de Mattos [02]:
A ZPO alemã faculta ao juiz, de ofício, interrogar as partes, ordenar a realização de prova pericial e documental, requerer informações e documentos aos órgãos públicos e servir-se da inspeção judicial (§§ 139; 141; 143; 144; 272, b, II, 1, 2, e 5; 287, I; e 448). O Codice di Procedura Civile italiano confere ao juiz, por exemplo, o poder de dispor, oficiosamente, a consulta técnica (art. 61), o interrogatório das partes (art. 117, combinado com o art. 116, II), a inspeção de pessoas ou coisas (art. 118), o juramento supletório da parte (art. 240), a oitiva de testemunhas [...]. Em França, reza o art. 10 do Code de Procédure Civile, de 1975: ‘Le juge a le pouvoir d’ ordonner d’ Office toutes lês mesures d’instruction légalement admissibles’. De igual sorte, o Código de Processo Civil porturguês [...].
Até mesmo no universo do common law, em que vigora o tradicional adversary system, segundo o qual toda iniciativa processual, sobretudo a probatória, é atribuída às partes, verifica-se forte tendência à intensificação dos poderes instrutórios do juiz.
Assim, verifica-se, de um modo geral, a convergência no sentido de aumentar os poderes instrutórios do juiz, pois se deseja ter melhor aplicação do direito, equalização na capacidade das partes e uma efetiva busca pela justiça.
Muito disso deve-se a mudança de paradigma no que tange à visão do processo. Rafael Motta e Correa [03], que também tratou do tema referente aos poderes instrutórios do juiz, expôs:
O processo, como já mencionado, em uma visão macro e publicista, terá seus escopos identificados com os da jurisdição, porquanto este é o meio pelo qual a jurisdição se opera e ambos visam a um fim comum. A jurisdição, por sua vez, como expressão de poder do Estado, tem ‘objetivos que se relacionam com os fins do próprio Estado’. Assim, como podemos considerar o bem comum e a justiça social como finalidade do Estado, não há dúvidas de que o processo deve propiciar a justiça, já que o processo é o instrumento para fazer valer a ordem jurídica justa.
Perceba, leciona o jurista acima citadoter a mudança no foco do processo potencializado sobremaneira a modificação de padrão no que tange à condução do julgador no processo.
Com a visualização publicista do processo, tem-se seu descontentamento com a aplicação da verdade formal e do fornecimento da vitória à parte melhor representada. Hoje, busca-se justiça.
Em que pese o brilhantismo do raciocínio acima colacionado, há quem sustente a impossibilidade da condução ativa do juiz no processo, em especial no que tange à matéria probatória.
Para sustentar o posicionamento, arrimam-se os juristas, em especial: a) no princípio do dispositivo; b) na possível mácula à imparcialidade do julgador ao buscar provas e; c) na distribuição hodierna do ônus da prova, descrita no art. 333 do Código de Processo Civil.
III – PRINCÍPIOS DISPOSITIVO/INQUISITIVO, IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO E DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA DO ÔNUS DA PROVA.
Como dito acima, para parcela da doutrina, um dos óbices à condução ativa do magistrado no processo é o princípio do dispositivo, em especial quando se está a tratar de direitos disponíveis.
Para melhor esclarecimento, importa tratar, mesmo que sumariamente, dos princípios dispositivo/inquisitivo.
A nomenclatura dos princípios não é inerte de críticas.
No que tange ao vocábulo dispositivo, tem-se ambigüidade, pois sua definição literal não leva à conclusão do que realmente significa no campo processual.
O Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [04], define o adjetivo dispositivo como: "Que encerra disposição, ordem, prescrição" e; quando utilizado como substantivo masculino, reflete: "Mecanismo destinado à obtenção dum certo fim".
Valendo-nos outra vez das lições de Sérgio Luís Wetzel de Mattos [05], cumpre expor a seguinte transcrição:
O significado da expressão princípio dispositivo, como se sabe, é ambíguo. Nada obstante, José Carlos Barbosa Moreira constata que, na linguagem jurídica brasileira, bem como na de outros países latinos, em termos gerais, é comum utilizá-la para designar o predomínio da vontade das partes e uma correlata inibição do juiz, no campo processual.
No mesmo passo, o doutrinador [06] acima citado critica o termo princípio inquisitivo, mas, por não ser objeto do presente trabalho aprofundar em questões terminológicas, indica-se ao estudioso a leitura da obra citada.
Fato é que, conforme defende Fredie Didier Júnior [07]:
Quando o legislador atribui às partes as principais tarefas relacionadas à condução e instrução do processo, diz-se que se está respeitando o denominado princípio dispositivo; tanto mais poderes forem atribuídos ao magistrado, mais condizente com o princípio inquisitivo o processo será. A dicotomia princípio inquisitivo-princípio dispositivo está intimamente relacionada à atribuição dos poderes do juiz: sempre que o legislador atribuir um poder ao magistrado, independentemente da vontade das partes, vê-se manifestação da ‘inquisitoriedade’; sempre que se deixe ao alvedrio dos litigantes a opção, aparece a ‘dispositividade’.
Dessa forma, diz-se existir o princípio dispositivo nos processos em que a atividade do juiz é mais passiva, isto é, ele analisa e julga somente o que lhe é apresentado pelas partes, sendo-lhe de pouco interesse a instrução efetiva do caso, pois tal atribuição seria ônus dos litigantes.
Esse princípio reflete uma visão liberal do direito e essencialmente privatista do direito processual.
Já onde se impõe o princípio inquisitivo, o julgador possui maior liberalidade, de modo que busca com maior fervor a verdade real, para então aplicar a justiça. Esse princípio retrata uma visão publicista do direito.
Sérgio Luis Wetzel Mattos [08] expõe que, com a modificação da visão processual, isto é, de liberal para publicista, a tendência é o aumento dos poderes instrutórios do julgador, até para garantir a igualdade substancial entre as partes.
Por conseguinte, tem-se atualmente a ampliação na aplicabilidade do princípio inquisitivo, a fim de garantir que o julgador tenha um processo bem instruído e apto a um julgamento justo.
No Brasil, muito se discute sobre a aplicação do princípio dispositivo ou inquisitivo e se este somente seria aplicável aos direitos indisponíveis.
Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira [09] sustentam que alguns argumentam pela aplicação do art. 130 do Código de Processo Civil somente aos direitos materiais indisponíveis, até porque na grande maioria desses casos a parte estaria fragilizada e acabaria por correr sério risco de sucumbir na demanda.
Os adeptos de tal premissa fundam-se basicamente no fato de que a jurisdição, no sistema brasileiro, somente impõe sua vontade quando provocada, isto é, vige no País o princípio da inércia, o qual pode ser extraído do art. 2º do Código de Processo Civil [10], confira:
Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.
Explicam Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco [11] que: "Outra característica da jurisdição decorre do fato de que os órgãos jurisdicionais são, por sua própria índole, inertes (Nemo judex sine actore, ne procedat judex ex officio)".
Ainda, da análise do art. 460 do Código de Processo Civil [12], extraem os adeptos deste pensamento ser defeso ao juiz julgar menos ou menos do que o pedido pelas partes, ou seja, deve julgar somente o que fora pedido.
A propósito, veja o artigo mencionado:
Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Nesse passo, poder-se-ia dizer que há no Brasil o império puro e simples do princípio do dispositivo, especialmente quando se tratar de direitos disponíveis.
Ocorre que é necessário interpretar-se o ordenamento jurídico sistematicamente, razão pela qual se tem no mesmo Código de Processo Civil [13]:
Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Assim, seria lícito concluir que o processo se inicia, ao menos em regra, obedecendo ao princípio dispositivo, cuja concepção decorre da ideia liberal. Não há diferença em relação aos direitos em análise.
No mesmo passo, não se justifica a aplicação desse raciocínio somente para os direitos indisponíveis. Nesses casos há atuação do Ministério Público como fiscal da lei, que poderia auxiliar a parte carente e, nessa visão, afastaria a necessidade de o julgador atuar ativamente. Por conseguinte, não há justificativa para se tratar de modo diverso a questão quando se estiver diante de direitos disponíveis ou indisponíveis.
Fato é que o artigo 130 não diferencia sua aplicação aos direitos disponíveis ou indisponíveis, razão pela qual deve ser aplicado de forma independente dos direitos em questão. A visão publicista do processo deve preponderar, pois este deve ser o meio para se fazer justiça, independentemente da qualidade do direito envolvido.
Tem-se que o princípio da inércia não é regra intangível, sofrendo mitigação somente quando contraposto aos direitos indisponíveis; ora, no campo dos direitos disponíveis há caso de não observância ao princípio da inércia, pois é lícito ao magistrado ordenar a abertura do inventário (art. 989 do Código de Processo Civil).
Sob outro foco, os adeptos da resistência sustentam que a partir do momento em que o juiz busca a prova há sua aproximação com a parte, o que aumentaria a probabilidade de mácula à sua imparcialidade. Isso é o que expõe Sérgio Luís Wetzel de Mattos [14].
O mesmo Sérgio Mattos [15] contra-argumenta dizendo que a imparcialidade do juiz não acaba manchada pela busca da verdade, notadamente porque o juiz a persegue a para aplicar escorreitamente o direito e fazer justiça.
Conforme lição de José Carlos Barbosa Moreira [16], não há mácula à imparcialidade do juiz quando ele ordena a produção de determinada prova, especialmente porque o julgador não sabe o resultado da referida prova de forma a ser incerta a parte beneficiada por sua produção.
Ainda, há quem entenda que a distribuição do ônus da prova preceituada no art. 333 do Código de Processo Civil impediria o julgador de buscar as provas, pois tal ato seria de incumbência das partes.
Sobre o tema, Rafael Motta e Correa [17], utilizando-se dos ensinamentos de Barbosa Moreira, alude:
A alegação de que o art. 333 do CPC impõe o respeito ao ônus das partes quanto à indicação e realização das provas também foi atacado por Barbosa Moreira, que versou que ‘as regras que distribuem esse ônus são regras destinadas a ser aplicadas em relação aos fatos que afinal não se provaram, que afinal não resultaram provados. O juiz não tem que preocupar-se com as regras legais de distribuição do ônus da prova, a não ser no momento de sentenciar.
Nesse passo, ensinam Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira [18] que:
No ordenamento jurídico brasileiro, nada obstante se perceba, na doutrina e na jurisprudência, certa resistência à iniciativa probatória do magistrado – fruto de reminiscência histórica de um tempo em que se tinha uma visão eminentemente privatista do direito processual – pode-se dizer que hoje, com o desenvolvimento de uma visão oposta, que enxerga o processo civil sob um ângulo mais publicista, a tendência de conferir ao Estado-juiz amplos poderes instrutórios.
Verifica-se forte tendência para o aumento dos poderes instrutórios do julgador, tudo isso fundado na visão publicista do processo.
Lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero [19] que:
No Estado Constitucional, o juiz dispõe sobre os meios de prova, podendo determinar as provas necessárias à instrução do processo de ofício ou a requerimento da parte. A iniciativa probatória é um elemento inerente à organização de um processo justo, que ao órgão jurisdicional cumpre zelar, concretizando-se com o exercício de seus poderes instrutórios tanto a igualdade material entre os litigantes como a efetividade do processo.
Assim, a possibilidade que o juiz possui para esclarecer de modo efetivo os fatos é tendência e deve ser seguida.
Por conseguinte, não há razão para a aplicação do princípio inquisitivo somente aos casos de direitos indisponíveis. Não há mácula à imparcialidade do julgador como não existe descumprimento ao art. 333 do Código de Processo Civil.
Destarte, uma vez iniciado, o princípio se movimenta em consonância com o princípio inquisitivo, pois ao juiz é lícito mover o processo oficialmente e ordenar a realização das provas e medidas que entender necessárias para o correto e justo julgamento da lide.
A jurisprudência tem admitido a atividade instrutória do juiz com cautela, mas não deixa de aceitá-la, confira o precedente do Superior Tribunal de Justiça [20]:
DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível(ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II – Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal (CPC, art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III – Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV – No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. VI - Na fase atual da evolução do Direito de Família, não se justifica desprezar a produção da prova genética pelo DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz. (REsp 192681/PR, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/03/2000, DJ 24/03/2003 p. 223).
A legislação e a doutrina estão à frente da jurisprudência, todavia, a dinâmica dessa é que siga a tendência moderna de se aumentar os poderes probatórios do julgador.
Por conseguinte, tanto no campo legislativo, doutrinário e jurisprudencial, admite-se a possibilidade de o juiz buscar as provas que forem necessárias para a justa composição do litígio.
IV – PROJETO DE LEI 8.046/2010 – PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O direito brasileiro está em tempos de reforma. Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 8.046/2010 que, se aprovado, instituirá o novo Código de Processo Civil.
O art. 354 do Projeto não inova se comparado ao art. 130 do Código de Processo Civil.
Todavia, os dispositivos que seguem no Projeto renovam a visão a ser feita, pois, além de determinar ser incumbência do juiz, de ofício ou a requerimento das partes, a ordem para a produção das provas, preceitua a possibilidade da divisão dinâmica do ônus da prova a ser ordenado pelo julgador.
A propósito, confira o entendimento de Rafael Motta e Correa [21]:
[...] a diferença está na parcial reprodução do atual art. 333 do CPC no art. 357, já que o ônus da prova é distribuído às partes assim como no vigente Código de Processo Civil, mas os poderes do magistrado estão ressalvados do ônus das partes.
Perceba, no projeto não há mais campo para discussão sobre a imposição legal da distribuição do ônus da prova, pois o julgador pode adequá-la ao caso.
Consoante ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero [22], o projeto vem focado em manter a direção formal e material do processo nas mãos do julgador, de modo a conservar e ampliar sua iniciativa probatória, ato corolário à condução ativa do processo e em consonância com o princípio da cooperação.
Ainda Marinoni e Mititiero [23]:
A neutralidade judicial é um mito, e a inércia do juiz, ou o abandono do processo ao manche do litigante mais forte, é incompatível com nosso Estado Constitucional, que tem na realização da justiça um de seus valores supremos (preâmbulo constitucional). Juiz imparcial não significa juiz neutro. O juiz do processo civil do Estado Constitucional é um juiz que é ativo na condução do processo em colaboração com as partes.
Entenda, não se quer nem se aceita mais um julgador omisso, despreocupado com o direito e submisso à atuação das partes. Pensa-se e quer-se um julgador imparcial, mas ativo e que possua como fim precípuo a boa aplicação do direito que corresponde ao bom emprego da justiça ao caso concreto.
Nesse passo merece ser consignada a lição de Diego Martinez Fervenza Cantoario [24], no sentido de que:
Com o desenvolvimento dos estudos humanitários em prol da efetividade das garantias fundamentais do processo se compreendeu que era essencial uma mudança na postura do juiz, que passou a não ser mais visto como um sujeito inerte e passivo, imparcial com relação ao conteúdo da controvérsia, mas não com respeito à relação processual. Emergiu daí a responsabilidade material do juiz pela condução do processo, onde se entendia, sem afastar a importância essencial de sua imparcialidade, que este, diante da parte mal defendida, em vez de permanecer passivo e complacente, à vista dos erros, das omissões e da incapacidade da parte, pudesse assumir um papel ativo. Esta nova postura decorre dos alicerces sobre os quais se funda o Estado de nossa época, quais sejam, a liberdade individual e a igualdade de oportunidades.
Trata-se do juiz democrático, não mais do juiz inquisitório nem inerte.
Perceba, trata-se o juiz não como inquisidor, mas como democrático.
Há busca pela justiça por meio da aplicação da isonomia, que será feita pela condução ativa do processo.
Nesse norte, vem o Projeto de Lei 8.046/2010 para ampliar os poderes do julgador, de modo a proporcionar a participação ativa desse para que o direito e a justiça sejam alcançados.
