Desafios na aplicação da Lei de Improbidade

6. Conclusão.

Como se viu, a LIA, com seus quase 20 anos, ainda enfrenta muitas dificuldades e questionamentos, mas nenhum óbice intransponível. O desafio, como vimos, é equilibrar a efetividade do direito fundamental à probidade com as garantias inerentes ao devido processo legal e ao Estado Democrático de Direito.

Para isso, acreditamos que são boas práticas: inserir a LIA no âmbito do Direito Sancionador; exigir-se a perquirição de elemento subjetivo; interpretar a LIA em conjunto com os demais subsistemas sancionatórios incidentes; aplicar excludentes de ilicitude e culpabilidade do Direito Penal; valorizar o aprofundamento e formulação de jurisprudência adensadora do real sentido dos tipos da LIA, em especial do art. 11; e, por último, priorizar a instrução extrajudicial como mecanismo de efetivação do combate à improbidade.

Apesar dos pesares, das tentativas de redução do seu espectro, das ameaças de imunização dos agentes políticos, o fato é que a LIA "pegou" ^[81]. Revolucionou o controle sobre a Administração Pública no Brasil, sendo inegável instrumento de desenvolvimento e evolução política e social.

BIBLIOGRAFIA

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Zanneti Jr, Hermes; e Didier Jr., Freddie: Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo,Vol. IV, 3ª edição, ed. Juspodium, Salvador

Notas

Preocupados, também, pelos vínculos entre a corrupção e outras formas de delinqüência, em particular o crime organizado e a corrupção econômica, incluindo a lavagem de dinheiro;

Preocupados, ainda, pelos casos de corrupção que penetram diversos setores da sociedade, os quais podem comprometer uma proporção importante dos recursos dos Estados e que ameaçam a estabilidade política e o desenvolvimento sustentável dos mesmos;

Convencidos de que a corrupção deixou de ser um problema local para converter-se em um fenômeno transnacional que afeta todas as sociedades e economias, faz-se necessária a cooperação internacional para preveni-la e lutar contra ela(...)"

Mesmo porque, para efeitos estritamente jurídicos, parece que a Constituição de 1988 passou longe dessa polêmica.

recurso foi interposto nos autos de ação de improbidade administrativa, movida pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, contra o prefeito do Município de São José do Norte e contra dois funcionários da prefeitura deslocados para exercerem mandato classista recebendo os adicionais de insalubridade e horas extras anteriormente percebidos. 2. O Tribunal a quo reformou a sentença que havia condenado os recorridos a ressarcir aos cofres públicos as importâncias recebidas devidamente corrigidas; aplicado multas; suspendido os direitos políticos dos demandados e os impedidos de contratar com a Administração Pública. Manteve, porém, "a condenação somente quanto ao ressarcimento integral do dano, de forma solidária, e o pagamento de multa civil, nos termos do art. 12 da Lei de Improbidade - nº 8.429/92".4. É inequívoco que a conduta dos recorridos encerra uma ilicitude. No entanto, não se pode olvidar que a suspensão dos direitos políticos é a mais drástica das sanções estipuladas pela Lei nº 8.429/92 e que sua aplicação importa impedir - ainda que de forma justificada e temporária - o exercício de um dos direitos fundamentais de maior magnitude em nossa ordem constitucional.6. A suspensão dos direitos políticos do administrador público e dos funcionários, além do impedimento de contratar com a Administração Pública, por danos de pequena monta causados ao erário – foram pagas 24 parcelas de R$78,00 a Kelly e outras 24 parcelas de R$63,60 a Ademir (funcionários demandados) em valores históricos conforme o recorrente à fl. 546 –, importa em sanções severas que não se coadunam com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, o que demonstra ter o Tribunal de origem agido de forma correta ao afastá-las, embora mantendo a condenação ao ressarcimento integral, de forma solidária, bem como o pagamento da multa civil prevista na LIA. Precedentes.7. Recurso especial não provido. (REsp 1097757/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 18/09/2009).

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Em sentido contrário: Resp nº 439280/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 16.06.03

535, II, DO CPC. NÃO-CONFIGURAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO. NECESSIDADE. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INADEQUAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (...) 3. A Corte a quo, ao analisar o caso concreto, apesar de indicar irregularidades no procedimento licitatório, concluiu que não houve lesão ao erário, tampouco a demonstração de dolo ou culpa na conduta praticada pelos agentes públicos. 4. A configuração do ato de improbidade administrativa não exige prejuízo ao erário, nos termos do art. 21 da Lei 8.429/92, salvo nas hipóteses do art. 10 da referida norma. Entretanto, é indispensável a presença de dolo ou culpa do agente público ao praticar o suposto ato de improbidade administrativa, sob pena de atribuição de responsabilidade objetiva, o que não é admitido por esta Corte Superior. 5. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 734.984/SP, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 16.6.2008; REsp 658.415/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006; REsp 604.151/RS, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 8.6.2006; REsp 626.034/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 5.6.2006. 6. O Tribunal de origem analisou o conjunto probatório contido nos autos, e reconheceu expressamente a inexistência de provas da efetiva configuração do ato de improbidade administrativa cometido pelo ora recorrido. Assim, é manifesta a conclusão de que a reversão do entendimento exposto pela Corte a quo exigiria, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 7. Recurso especial desprovido. (REsp 950.662/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 05/08/2009)

1. Exemplo eloquente é a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, adotada pela Assembléia Geral da ONU em 2003 e internalizada pelo Brasil através do Decreto 5.687/2006. Vale a pena a menção à parte introdutória: "Os Estados Partes da presente convenção, preocupados com a gravidade dos problemas e com as ameaças decorrentes da corrupção, para a estabilidade e a segurança das sociedades, ao enfraquecer as instituições e os valores da democracia, da ética e da justiça e ao comprometer o desenvolvimento sustentável e o Estado de Direito;
2. Casos recentes de legislação nacional aumentando o combate à corrupção: Itália, Espanha, Alemanha, Argentina, Colômbia, Costa Rica, México, Uruguai, Venezuela (Garcia, Emerson e Pacheco Alves, Rogério. Improbidade Administrativa, ed. LumenJuris, Rio de Janeiro, 4ª edição, pág. 31).
3. "A dignidade da pessoa humana, então, ocupa o topo da ordem jurídica brasileira e se concretiza na previsão da proteção de direitos humanos em diversos de seus dispositivos, sem excluir aqueles previstos em tratados internacionais. (...) Dessa maneira, a interpretação dos demais preceitos constitucionais e legais é feita sob o comando daquelas normas constitucionais que proclamam e consagram direitos fundamentais, as normas de direito fundamental. Nesse sentido Canotilho preleciona que ´a interpretação da Constituição pré-compreende uma teoria dos direitos fundamentais`. A tutela constitucional e internacional da probidade administrativa não escapa a tal diretriz. Assim, não há como entender as normas constitucionais e legais referente à defesa do patrimônio e moralidade pública sem a premissa de que tal proteção é essencial para assegurar a dignidade da pessoa humana. (...) Para que o homem possa viver uma vida digna, com satisfação de suas necessidades materiais e espirituais básicas, devem atuar os agentes públicos com probidade, devendo o ordenamento jurídico possuir instrumentos para zelar por tal conduta e reprimir, sancionando, os faltosos. Essa busca pela atuação proba do agente público não é somente para evitar desvios e enriquecimento ilícito, mas também para assegurar a utilização dos escassos recursos da sociedade de modo eficiente e equânime(...)."(in Carvalho Ramos, André. O Combate Internacional à Corrupção e a Lei da Improbidade – artigo, in Improbidade Administrativa, 10 anos da Lei 8.429/92, José Adércio Leite Sampaio, Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, Nívio de Freitas Silva Filho e Robério Nunes dos Anjos Filho – organizadores, ed. Del Rey e ANPR, Belo Horizonte, 2002, pág. 6)
4. Trataremos de ética e moral como sinônimos, apesar das infindáveis discussões filosóficas sobre os alcances terminológicos de uma e outra expressão. A própria origem das palavras já dá a entender que são muito próximas: ética vem do grego "ethos", e significa hábito; moral vem do latim "mores", traduzido como hábito, costumes.
5. Aqui inserimos desde o mais alto agente político, até o mais simples servidor público. Onde se vê um servidor público, na verdade vemos o Estado.
6. No plano prático queremos nos referir aos particulares que podem ser sancionados por improbidade quando têm especial relação com verbas públicas ou com favores estatais (art. 3º da Lei 8.429/92).
7. História da Ética, Michele Campos, Michl Greik e Tacyanne do Vale, disponível em http://www.cientefico.frb.br/Textos%20CienteFico%202002.2/PSciologia/%C3%89tica/Historia%20da%20Etica.pdf
8. Abbagnano, Dicionário de Filosofia, São Paulo, Mestre Jou, 1998. pág. 384
9. Dicionário de Política, Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, ed. UnB e LGE, 12ª edição, pág. 961, vol. II
10. "... e nas ações de todos os homens, e máxime dos príncipes, quando não há indicação à qual apelar, se olha o fim. Faça, pois, o príncipe por vencer e defender o Estado: os meios serão sempre considerados honrosos e por todos louvados"(in O Príncipe) extraído de Dicionário de Política, Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, ed. UnB e LGE, 12ª edição, pág. 961, vol. II
11. La politica come professione, in Il lavoro intelletuale come professione, Torino, 1948, p. 142, citado em Dicionário de Política, Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, ed. UnB e LGE, 12ª edição, pág. 961, vol. II
12. Dicionário de Política, Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, ed. UnB e LGE, 12ª edição, pág. 961, vol. II
13. A propósito dos atos discricionários, cabe consignar que atualmente já se questiona a categorização estanque entre atos vinculados versus atos discricionários. Fala-se, ao nosso ver com inteira razão, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade (vide neste sentido Gustavo Binenbojm, Uma teoria do Direito Administrativo, Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização, Ed. Renovar, 2ª edição, pág. 39)
14. Neste sentido: Wallace Paiva Martins Júnior, Probidade Administrativa, Ed. Saraiva, pág. 24.
15. Extraído de Celso Ribeiro de Bastos, Curso de Direito Administrativo, ed. Saraiva, pág. 36
16. In Direito Administrativo Moderno, pág. 140, Ed. RT, 7ª edição revista e atualizada.
17. In Curso de Direito Administrativo, pág. 51/52, ed. Malheiros, 2ª edição
18. In Curso de Direito Administrativo, pág. 36, ed. Saraiva
19. In Probidade Administrativa, ed. Saraiva, pág. 99
20. Idem, pág. 103
21. In Direito Administrativo, pág. 659, ed. Atlas, 13ª edição
22. In Improbidade Administrativa, Ed. Lumen Iuris, 4ª edição, pág. 47
23. In Atos de Improbidade Administrativa, ed. Atlas, 2ª edição, pág. 72.
24. A tipificação, em especial no art. 11, é bastante aberta, mas não deixa de ser uma técnica de tipificação.
25. Fábio Medina Osório, em obra fundamental, recorre também ao conceito de deslealdade institucional. Parece que o autor gaúcho se aproxima da argumentação ora defendida, de que a lei de improbidade é a densificação da moralidade, embora também faça uso do conceito de lealdade institucional. Vejamos: "O que expressa a probidade, como dever específico associado ao texto constitucional, é a especial importância de determinadas dimensões desses deveres públicos subjacentes ao dever de lealdade. Nem toda a falta de observância desse dever culminará em uma improbidade administrativa. Tampouco toda vulneração de normas de moral administrativa desembocará numa agressão à lealdade institucional, porque nem sempre haverá dolo ou culpa na vulneração da moralidade administrativa. Na deslealdade, sempre haverá dolo ou culpa, embora nem sempre, obrigatoriamente, improbidade, porque ainda será possível alguma causa excludente da tipicidade, formada por etapas progressivas de ilicitude. A relação gradual, portanto, é a seguinte: legalidade administrativa, moralidade administrativa, dever de lealdade institucional e improbidade administrativa. Para que haja esta última, é necessário que se passe pelas três primeiras: ilegalidade, imoralidade e deslealdade. Toda improbidade é, a um só tempo, expressão de ilegalidade, imoralidade e de deslealdade institucionais e administrativas". (Medina Osório, pág. 142, Teoria...)
26. Apesar da MP 2.225-45/2001 ter incluído no art. 17 remissão ao Código de Processo Penal. Trata-se de gritante atecnia produzida pelo legislador ordinário.
27. Com a chamada "administrativização" do direito penal, isto é, com a adoção cada vez mais acentuada de políticas criminais que buscam evitar o encarceramento, e priorizar outras sanções alternativas, muito se tem discutido em doutrina o que de fato caracteriza o Direito Penal. Ainda é voz corrente a doutrina que utiliza a definição do art. 1º do DL 3.914/41, que considera crime a infração a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa e cumulativamente com a pena de multa. O tema é bastante problemático e de difícil resolução. Veja que por esse critério não é mais crime – logo refoge à seara penal – o uso de entorpecentes (art. 28 da Lei 11.343/06). Importante a lição de Francisco Otávio de Almeida Prado, que bem percebe que "a constante descriminalização de condutas delituosas e sua transformação em ilícitos administrativos têm evidenciado a inexistência de diferenças ontológicas no conteúdo das infrações penais e administrativas. Em verdade a configuração de uma ou de outra constitui opção discricionária do legislador, que para proteger um mesmo bem jurídico dispõe de diferentes técnicas, cada qual envolvente de um regime jurídico peculiar" (in Improbidade Administrativa, ed. Malheiros, pág. 28).
28. Com isso não queremos dar a extensão dada pela jurisprudência que vem predominando no Brasil em matéria penal, no sentido de que a garantia preserva o status de inocência até que haja sentença condenatória transitada em julgado. A presunção de inocência faz com que o ônus de demonstração da prática do ato de improbidade seja do autor da demanda e que as sanções em regra só sejam efetivadas por meio de sentença sobre a qual não pende recurso com efeito suspensivo.
29. É francamente minoritário o pensamento que dispensa a perquirição de elemento subjetivo. Há alguns julgados do STJ, a exemplo do REsp 880662/MG, que esposam tal tese. Controvérsia muito mais complexa é a que envolve a possibilidade de ato de improbidade unicamente culposo.
30. Neste sentido podemos mencionar Francisco Octavio de Almeida Prado, em Improbidade Administrativa, ed. Malheiros; Sérgio Monteiro Medeiros, Lei de Improbidade Administrativa, Comentários e Anotações Jurisprudenciais, Ed. Juarez de Oliveira; Wallace Paiva Martins Junior, Probidade Administrativa, ed. Saraiva; Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, ed. Saraiva.
31. In Atos de Improbidade Administrativa, ed. Atlas, 2ª edição, pág. 83
32. Neste sentido na ementa da ADI 2797, Rel. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 19-12-2006, deixou-se inequívoco que a jurisprudência do STF sempre reconheceu na ação de improbidade uma ação cível, e não penal. Vejamos: "De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4 º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies".
33. Vejamos o resultado do julgamento noticiado no Informativo 471: "Quanto ao mérito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação para assentar a competência do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juízo reclamado. Após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, § 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mérito, por julgarem improcedente a reclamação, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello, estes acompanhando o primeiro, Sepúlveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo considerações sobre a necessidade de preservar-se a observância do princípio da moralidade, e afirmando que os agentes políticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, parágrafo único), mas, em relação ao que não estivesse tipificado como crime de responsabilidade, e estivesse definido como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei própria, isto é, a Lei 8.429/92, aplicável a qualquer agente público, concluía que, na hipótese dos autos, as tipificações da Lei 8.429/92, invocadas na ação civil pública, não se enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e que a competência para julgar a ação seria do juízo federal de 1º grau. Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138)
34. Neste sentido: Ementa: Agravo regimental. Reclamação. Ação civil pública. Membro do Congresso Nacional. 1. Os julgados desta Corte apontados como ofendidos, Reclamação nº 4.895/DF e nº 2.138/DF, não tratam da mesma situação destes autos, porquanto cuidaram da competência para o processamento de ação de improbidade contra ato praticado por Ministro de Estado (art. 102, I, "c", da Constituição Federal), circunstância diversa da presente, que envolve membro do Congresso Nacional, relativamente ao qual a legislação infraconstitucional não prevê crime de responsabilidade. 2. Agravo regimental desprovido (Rcl-AgR 5126 / RO – RONDÔNIA, AG.REG.NA RECLAMAÇÃO Relator(a): Min. MENEZES DIREITO Julgamento: 22/11/2007, Órgão Julgador: Tribunal Pleno)
35. Eis o que consignou a Ministra Carmen Lúcia na Reclamação 8221: "Por fim, registre-se que o acórdão que melhor reflete o entendimento da atual composição desta Corte, quanto à possibilidade de o agente político responder por ato de improbidade administrativa, é o da Pet 3.923-QO, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. Nesse aresto se consignou que ‘as condutas descritas na lei de improbidade administrativa, quando imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, não se convertem em crimes de responsabilidade’." (Rcl n. 7.222, DJe 3.3.2009)"
36. No STJ iterativa jurisprudência vem possibilitando a aplicação da LIA aos prefeitos. Vejamos: ACP. PREFEITO. DL. N. 201/1967. LEI N. 8.429/1992. Cuida-se de ação civil pública (ACP) ajuizada contra ex-prefeito pela falta de prestação de contas no prazo legal referente a recursos repassados pelo Ministério da Previdência e Assistência Social. Nesse panorama, constata-se não haver qualquer antinomia entre o DL n. 201/1967 (crimes de responsabilidade), que conduz o prefeito ou vereador a um julgamento político, e a Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA), que os submete a julgamento pela via judicial pela prática dos mesmos fatos. Note-se não se desconhecer que o STF, ao julgar reclamação, afastou a aplicação da LIA a ministro de Estado, julgamento de efeito inter pars. Mas lá também ficou claro que apenas as poucas autoridades com foro de prerrogativa de função para o processo e julgamento por crime de responsabilidade, elencadas na Carta Magna (arts. 52, I e II; 96, III; 102, I, c; 105, I, a, e 108, I, a, todos da CF/1988), não estão sujeitas a julgamento também na Justiça cível comum pela prática da improbidade administrativa. Assim, o julgamento, por esses atos de improbidade, das autoridades excluídas da hipótese acima descrita, tal qual o prefeito, continua sujeito ao juiz cível de primeira instância. Desinfluente, dessarte, a condenação do ex-prefeito na esfera penal, pois, conforme precedente deste Superior Tribunal, isso não lhe assegura o direito de não responder pelos mesmos fatos nas esferas civil e administrativa. Por último, vê-se da leitura de precedentes que a falta da notificação constante do art. 17, § 7º, da LIA não invalida os atos processuais posteriores, a menos que ocorra efetivo prejuízo. No caso, houve a citação pessoal do réu, que não apresentou contestação, e entendeu o juiz ser prescindível a referida notificação. Portanto, sua falta não impediu o desenvolvimento regular do processo, pois houve oportunidade de o réu apresentar defesa, a qual não foi aproveitada. Precedentes citados do STF: Rcl 2.138-DF, Dje 18/4/2008; Rcl 4.767-CE, DJ 14/11/2006; HC 70.671-PI, DJ 19/5/1995; do STJ: EDcl no REsp 456.649-MG, DJ 20/11/2006; REsp 944.555-SC, Dje 20/4/2009; REsp 680.677-RS, DJ 2/2/2007; REsp 619.946-RS, DJ 2/8/2007, e REsp 799.339-RS, DJ 18/9/2006. REsp 1.034.511-CE, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1º/9/2009.
37. Basta dizer que tanto o STF quanto o STJ, apesar do julgamento em ADI no sentido de que a LIA tem natureza civil e não penal, posteriormente já julgaram, respectivamente, que: "compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros"(QO na Pet 3.211-0) e que o "o Superior Tribunal de Justiça reviu sua jurisprudência e também firmou entendimento de que não há competência de primeiro grau para julgar ação semelhante contra membros de outros tribunais superiores ou de tribunais de segundo grau"(AgRg na Sd 208/AM). Dispensável dizer que tais decisões têm, à luz do que fora decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante na ADI 2797, inspiração muito mais pragmático-política do que jurídica.
38. Mais uma vez a amplitude do texto legal faz com que o interprete tenha que ter bastante cautela no caso concreto. Exige-se que haja conhecimento do ato ímprobo e vontade de participar de sua consecução ou de seus proveitos. Em outras palavras, exige-se também em relação ao particular partícipe a presença de elemento subjetivo. Fábio Medina Osório defende que não é possível a punição de terceiro se agiu com boa-fé e era impossível perceber a ilicitude do agente público com que lidou (in Improbidade administrativa. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1998. p. 117)
39. Vide por exemplo o art. 87 da Lei 8.666/93 que autoriza à própria Administração (não é nem o Juiz, como na improbidade) a aplicar multa e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração.
40. Mais ou menos neste sentido, vide Emerson Garcia, Improbidade Administrativa, Ed. Lumen Iuris, 4ª edição, pág. 409.
41. Wallace Paiva Martins Júnior entende que os provimentos são condenatórios (ressarcimento do dano, pagamento de multa civil, perda dos bens ou valores ilicitamente acrescidos), desconstitutivos (perda da função pública) e restritivos de direitos (proibição de contratar e de receber incentivos ou benefícios e suspensão dos direitos políticos (in Probidade Administrativa, ed. Saraiva, pág. 258)
42. O sistema legal brasileiro que tutela a moralidade (e todos os valores constitucionais relacionados à Administração Pública) utiliza-se de vários meios, os quais aqui chamaremos de métodos. O método penal, com o controle da probidade administrativa através de inúmeros tipos penais que constam do Código Penal (Título XI) e de legislação extraordinária, o método administrativo, instrumentalizado através do poder disciplinar, e o mais recente, o método civil-administrativo, através do manejo de ação civil tendente à punição da prática de improbidade. Há quem defenda que a tendência é buscar meios mais céleres e efetivos para a proteção da moralidade administrativa, com a preferência pelo contencioso administrativo (neste sentido o espanhol Alfonso Sabán Godoy, citado por Wallace Paiva Martins Júnior in Probidade Administrativa, ed. Saraiva, pág. 177)
43. Pensamos que a obrigatoriedade incidente sobre a execução de decisão em jurisdição civil coletiva não se aplica em se tratando de execução provisória. É que eventual reversão da decisão de primeiro grau poderá acarretar pesado ressarcimento do Poder Público ao particular atingido pela sanção provisória, também cabendo ao autor verificar, consideradas as peculiaridades do caso, o interesse ou não de se executar a obrigação de não contratar e de não receber benefícios provisoriamente.
44. Ao juízo e ao autor (MP ou ente público) cabem fazer a seguinte ponderações: a fundamentação do recurso é forte o suficiente para trazer relevante risco de modificação da sentença?; razões de ordem pública fazem com que seja imprescindível a proibição imediata de contratar com o Poder Público ou auferir vantagens públicas?
45. Aqui tem lugar crítica ao legislador da Lei 8.429/92. O sistema de sanção da Lei poderia ter atendido melhor aos ideais de individualização da pena, de eqüidade da sanção, de proporcionalidade entre gravidade do ato e gravidade da sanção. Pela literalidade da lei, o ato mais grave de improbidade, causador de grande impacto social e praticado com inegável má-fé terá punição qualitativamente idêntica ao ato de improbidade menor lesividade (a diferença residirá na quantidade das sanções).
46. "Fala-se, por exemplo, que tal princípio significa, em sentido amplo, deixar para as partes os ônus de iniciação, determinação do objeto, impulso do processo e produção das provas"(in José Roberto do Santos Bedaque, Poderes Instrutórios do Juiz, 3ª ed., Ed. RT, São Paulo, 2001, pág. 88
47. O princípio da obrigatoriedade nas ações coletivas ou princípio da indisponibilidade, incidente sobretudo na atuação do Ministério Público em matéria de tutela coletiva, é temperado por critérios de conveniência e oportunidade. Neste sentido Hermes Zanneti Jr. E Fredie Didier Jr.: "Diferentemente do processo individual, no qual está presente a facultas agendi característica do direito subjetivo individual, o processo coletivo vem contaminado pela idéia de indisponibilidade do interesse público. Esta indisponibilidade não é, contudo, integral, há uma ´obrigatoridade temperada com a conveniência e a oportunidade´ ", Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo, Vol. IV, 3ª edição, ed. Juspodium, Salvador, pág. 132.
48. No caso do ente público ser o autor da ação, o Ministério Público, percebendo a omissão injustificável, deverá ajuizar (através de aditamento ou em nova ação, conexa com a anterior) os demais pedidos cabíveis.
49. O Conselho Superior do Ministério Público (art. 9º, § 1º, Lei 7.347/85), no caso do Ministério Público Estadual, ou as Câmaras de Coordenação e Revisão (art. 62, IV, LC 75/93)
50. Somente como registro histórico, nas edições anteriores à referida lei, defendiam a aplicação em bloco obrigatória: Wallace Paiva Martins Júnior, in Probidade Administrativa, ed. Saraiva, pág. 263 e Emerson Garcia, Emerson Garcia, Improbidade Administrativa, Ed. Lumen Iuris, 4ª edição, pág. 485. Em sentido contrário, defendendo a aplicação seletiva dependendo da gravidade do ocorrido: José Adércio Leite Sampaio, in José Adércio Leite Sampaio , A probidade na era dos desencantos – artigo, in Improbidade Administrativa, 10 anos da Lei 8.429/92, José Adércio Leite Sampaio, Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, Nívio de Freitas Silva Filho e Robério Nunes dos Anjos Filho – organizadores, ed. Del Rey e ANPR, Belo Horizonte, 2002, pág. 171; Waldo Fazzio Júnior, Atos de Improbidade, Doutrina, Legislação e Jurisprudência, 2ª edição, ed. Atlas, São Paulo, pág. 366; Marcelo Figueiredo, Probidade Administrativa, 4ª edição, ed. Malheiros, São Paulo, 2000, pág. 114; Sérgio Monteiro Medeiros, Lei de Improbidade Administrativa, Comentários e Anotações Jurisprudenciais; ed. Juarez de Oliveira, São Paulo, pág. 185; Francisco Otávio de Almeida Prado, In Improbidade Administrativa, ed. Malheiros, São Paulo, pág. 153
51. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.
52. O art. 132, inciso IV, da Lei 8112/90 beira a inconstitucionalidade ao colocar a improbidade, sem qualquer definição do que isso seja para fins disciplinares, como causa para a demissão. Tal falha pode ser parcialmente suprida pela circunstância dos atos que importam em enriquecimento ilícito e que causam prejuízo ao erário (arts. 9º e 10 da Lei 8.429/92) já naturalmente serem mais graves e importarem, salvo raríssimas exceções, em penalidade de demissão pelo enquadramento em outros incisos do art. 132 da Lei 8.112/90, mas ainda assim há o problema de conferir à autoridade competente para a punição excessiva margem de discricionariedade, quando, por exemplo, o ato se amoldar em tese aos largos limites do art. 11, caput, da Lei 8.429/92.
53. (Nesse sentido: REsp 1.089.911/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 25.11.2009.)
54. Pela vez primeira, no constitucionalismo pátrio, a probidade é tratada como fonte de responsabilidade autônoma na Carta Magna, fora dos marcos mais estreitos dos crimes de responsabilidade. E o Constituinte buscou, com tal iniciativa, fugir aos limites da dogmática penal, para adentrar a seara mais ampla do Direito Administrativo, especificamente o terreno do Direito Administrativo Sancionador, com isso reduzindo, certamente, o rol de garantias dos acusados em geral e ganhando celeridade e eficiência no combate a esse ilícito(in Fábio Medina Osório, Improbidade dos Fiscalizadores, artigo, disponível na internet em 18 de março de 2009 em www.oab.org.br/oabeditora/users/revista)
55. "La idea del ius puniendi único del Estado, que en el capítulo anterior se ha examinado críticamente, nos descubre un recurso dogmático que en Derecho se utiliza con cierta frecuencia: cuando la doctrina o la jurisprudencia quieren asimilar dos figuras aparentemente distintas, forman con ellas un concepto superior y único – un supraconcepto - en el que ambas están integradas, garantizándose con la pretendida identidad ontológica la unidad de régimen. Esto es, como sabemos, lo que se ha hecho con la potestad sancionadora del Estado, en la que se engloban sus dos manifestaciones represoras básicas. Una técnica que se reproduce simétricamente con la supraconcepto del ilícito común, con el que se engloban las variedades de los ilícitos penal y administrativo y que se corona, en fin, con la creación de un derecho punitivo único, desdoblado en el derecho penal y en derecho administrativo sancionador" Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, 2ª edição, Madri, ed. Tecnos, 1994
56. Concordamos com Edilson Pereira Nobre Júnior quando diz, em relação ao direito administrativo sancionador, aplicáveis à LIA: "resta-nos mencionar, neste tópico, quais os balizamentos, emergentes do Direito Penal, capazes de nortear o desempenho das atribuições punitivas da Administração. Para análise mais didática, podem, grosso modo, ser agrupados sob os planos substancial e formal. Eis alguns deles: a) legalidade; b) tipicidade; c) culpabilidade; d) proporcionalidade; e) retroatividade da norma favorável; f) non bis in idem; g) non reformatio in pejus."(NOBRE Jr., Edilson Pereira. "Sanções Administrativas e Princípios de Direito Penal," Revista de Direito Administrativo, 219/128). No mesmo sentido: "Assim, como já se disse neste estudo, os elementos do ilícito administrativo também são os do tipo penal. Além disso, uma enorme gama dos princípios basilares do direito penal tem grande aplicabilidade para o estudo das sanções administrativas, como os da legalidade, tipicidade, non bis in idem, irretroatividade das normas sancionadoras, presunção de inocência, devido processo legal, proporcionalidade, retroatividade de norma favorável, e o princípio in dubio pro reo, sendo empregável ainda, as causas supralegais de exclusão da ilicitude, como a inexigibilidade de conduta diversa"MAIDAME, Márcio Manoel. O Código de Trânsito Brasileiro à luz dos princípios do direito sancionador . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2175, 15 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12974>. Acesso em: 01 out. 2009
57. Não custa lembrar que o Direito é uno.
58. "A constante descriminalização de condutas delituosas e sua transformação em ilícitos administrativos têm evidenciado a inexistência de diferenças ontológicas no conteúdo das infrações penais e administrativas. Em verdade a configuração de uma ou de outra constitui opção discricionária do legislador, que para proteger um mesmo bem jurídico dispõe de diferentes técnicas, cada qual envolvente de um regime jurídico peculiar" Francisco de Octavio Almeida Prado, Improbidade Administrativa, ed. Malheiros, São Paulo, pág. 28.
59. Falando dessa opção política entre Direito Penal e Direito Administrativo: "(...) o Estado-legislador pode, soberana e discricionariamente, ainda que lhe seja vedada a arbitrariedade, escolher um ou outro caminho, ou ambos, para a eficaz proteção de bens jurídicos" Fábio Medina Osório, p. 122, ed. RT, 2ª edição, São Paulo
60. "Hemos de dedicar esfuerzos a delimitar el contenido de los principios a los que se somete la actividad sancionadora y su régimen de ejercicio, hasta alcanzar el perfecto equilíbrio entre eficácia y garantismo." (TESO, Ángeles de Palma del. El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador. Madri: Tecnos, 1996, p. 26).
61. Jorge Reinaldo Vanossi, El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social, Buenos Aires, ed. Universitária, 1982, apud José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 16ª edição, ed. Malheiros, São Paulo, p. 433
62. "A economia capitalista necessitava de segurança jurídica e a segurança jurídica não estava garantida no Estado Absoluto, dada as frequentes intervenções do príncipe na esfera jurídico-patrimonial dos súditos e do direito discricionário do mesmo príncipe quanto à alteração e revogação das leis. Ora, toda a construção constitucional liberal tem em sua vista a certeza do direito. O laço que liga ou vincula às leis gerais as funções estaduais protege o sistema da liberdade codificada do direito privado burguês e a economia de mercado" Direito Constitucional e Teoria da Constituição, ed. Almedina, Coimbra, 7ª edição, p. 109
63. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, ed. Almedina, Coimbra, 7ª edição, p. 247
64. Obra citada, pág. 258.
65. O artigo 11 da LIA tem interpretação tão problemática que chegou a merecer o epíteto de "a esfinge da Lei de Improbidade Administrativa". In DOS SANTOS, Carlos Frederico. A esfinge da Lei de Improbidade Administrativa (considerações sobre o caput do art. 11 da Lei 8.429/92). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 7, 30/11/2001 [Internet]. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1979. Acesso em 25/09/2009.
66. Como reconhecida espécie sancionatória tecnicamente mais desenvolvida
67. Tal qual as garantias fundamentais. Como já vimos, a improbidade (rectius, corrupção) pode contaminar o sistema democrático, colocando em risco a normalidade do Estado de Direito.
68. Não deixa de ser paradoxal que o Direito Penal empreste alguns de seus marcos teóricos à aplicação da LIA e que essa tenha sido criada justamente com o reconhecimento tácito do poder constituinte originário de que as disposições repressoras até então existentes (normas tradicionais de direito penal e de direito administrativo) não vinham se revelando suficientes para o combate à improbidade. Mas como já dissemos a utilização do Direito Penal como paradigma garantidor de determinadas salvaguardas ao cidadão é necessário, e útil diante da insuficiência normativa da LIA. Esse comparativo teórico com o Direito Penal não pode e não deve levar à improdutividade da LIA.
69. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART.
70. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. 1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92, em princípio, não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, o inciso III do art. 12 da Lei nº 8.429/92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erário. 2. A conduta do recorrente de contratar e manter servidores sem concurso público na Administração amolda-se ao caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado. 3. Não havendo prova de dano ao erário, não há que se falar em ressarcimento, nos termos da primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos princípios administrativos). 4. Acórdão reformado para excluir a condenação ao ressarcimento de danos e reduzir a multa civil de dez para três vezes o valor da última remuneração recebida no último ano de mandato em face da ausência de prejuízo ao erário. 5. Recurso especial provido em parte. (REsp 737.279/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 21/05/2008)
71. Teoria da Improbidade Administrativa, Má gestão, corrupção e ineficiência, ed. RT, São Paulo, pag. 240
72. Em face da impossibilidade da comprovação de um determinado querer (ainda não inventaram máquina que devasse pensamentos)
73. Pensamos ser temerário o ajuizamento de ações por improbidade com base em relatórios preliminares de auditoria que somente dizem da prática de determinada irregularidade e aponta o ordenador de despesas e/ou a autoridade competente, isto é, sem que se precise exatamente como foi a conduta do suposto agente.
74. Já que o referencial teórico é o Direito Penal, não se exige que o agente tenha ciência de que aquilo é ou pode ser ato de improbidade. Basta que saiba que se trata de algo potencialmente irregular. Deve-se lembrar aqui que um dos postulados básicos do Direito é de que a ninguém é dado alegar desconhecimento da lei, máximo agentes públicos. Exige-se para a punição, tão somente, que haja potencial consciência da ilicitude, eis que o conhecimento da lei é inescusável (art. 21, Código Penal).
75. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. A configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa. 2. Assim, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar o ato de improbidade administrativa, especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9º e 11 da LIA). 3. No caso concreto, o Tribunal de origem qualificou equivocadamente a conduta do agente público, pois a desídia e a negligência, expressamente reconhecidas no julgado impugnado, não configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas indiscutivelmente modalidade de culpa. Tal consideração afasta a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública, pois não foi demonstrada a indispensável prática dolosa da conduta de atentado aos princípios da Administração Pública, mas efetiva conduta culposa, o que não permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. 4. Provimento do recurso especial. (REsp 875.163/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 01/07/2009)
76. "Essa responsabilidade subjetiva envolve também a possibilidade de que se conheçam causas que excluam a culpabilidade administrativa, além da exclusão de tipos por falta de dolo ou culpa ou da própria ilicitude. Tampouco podemos desconsiderar o estado jurídico de inocência dos acusados, em situação neutra que pode chegar a tornar-se relativa anta a contundência das provas e indícios iniciais. Tese envolvendo erro de tipo e de proibição, de fato ou de direito, podem ser arguidas e debatidas com legalidade plena, embora não exista nada na LGIA[LIA] ou na Constituição relativamente ao assunto" ( Fábio Medina Osório, da Improbidade Administrativa, Má gestão, corrupção e ineficiência, ed. RT, São Paulo, pag. 240)
77. Temos por criticável essa tese, quer por ausência de suporte legal, quer por ser na prática dispensável, na medida que o artigo 11 é tipo subsidiário que não exige qualquer resultado além da prática do ato. Assim, nossa opinião é de que quem "tenta" causar lesão ao Erário e acaba, por circunstâncias alheias à sua vontade, não conseguindo, não pratica o tipo do artigo 10 na modalidade tentada, mas sim o artigo 11 porque atentou contra os princípios da administração ao praticar ato visando fim proibido (causar dano ao Erário)
78. Improbidade Administrativa, 4ª edição, Lumen Iuris, pag. 526
79. Improbidade Administrativa, 4ª edição, Lumen Iuris, pag. 526, nota de rodapé
80. "Ninguém duvida de que hoje em dia exista um princípio essencial de boa gestão pública nas Constituições democráticas, como disse muito acertadamente o Parlamento Europeu, ao anunciar que tal princípio suporta uma série de deveres de boa gestão, deveres imanentes ao sistema e não necessariamente explícitos. A confiança ou o trust entre administradores e administrados, que está no coração das democracias contemporâneas, exige a boa gestão pública, já que os primeiros têm que prestar contas aos segundos, como disse Garcia de Enterría, já mencionado, numa relação contínua e permanente, que não pode se esgotar no processo eleitoral, até porque o administrador não ganha um ´cheque em branco´ para governar.(Fábio Medina Osório, Teoria da Improbidade Administrativa, Ed. RT, São Paulo, 2007, pág. 43/44)
81. Uma pequena amostra empírica do que já foi feito com a utilização da Lei de Improbidade é o levantamento feito pelo Conselho Nacional de Justiça, que no final de 2010 computou 3.029 ações de improbidade definitivamente julgadas, com ressarcimento aos cofres públicos de aproximadamente R$ 221,68 milhões.

Repare que o número refere-se somente às ações encerradas, devendo-se considerar ainda provável subdimensionamento em face da novidade do sistema.