1 – IDÉIAS PROPEDÊUTICAS; 2 – ESCORÇO HISTÓRICO; 3 – OBJETIVIDADE JURÍDICA; 4 – SUJEITOS DO DELITO; 5 – TIPO OBJETIVO; 6 – TIPO SUBJETIVO; 7 – ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO; 8 – APROPRIAÇÃO: UM CONCEITO ATÉ ENTÃO DESLOCADO. A MUDANÇA DE PARADIGMA COM A NOVA DECISÃO DO STF; 9 – CONCLUSÃO
1 – IDÉIAS PROPEDÊUTICAS
Malgrado o delito exarado no art. 168-A ter recebido o nomen juris de "apropriação indébita previdenciária", tinha-se sufragado o entendimento de que bastava apenas "deixar de repassar" para haver a configuração do seu tatbestand. Não se fazia necessário, pois, demonstrar o elemento subjetivo especial: o animus rem sibi habendi.
Acontece que alguns doutrinadores se insurrecionaram em face desse posicionamento, alegando, inclusive, que a inserção, na cártula penal, de um tipo que mais se afigura como uma cobrança de dívida padeceria de inconstitucionalidade.
Mesmo a discordância sendo capitaneada por vozes abalizadas, os tribunais pareciam ter sedimentado o entendimento de que o delito em comento era omissivo formal. Todavia, em recente decisão (Inq-Agr 2537-2/GO), o Supremo Tribunal Federal expressou o entendimento de que o delito em comento não fica adstrito ao mero agir, independentemente do resultado. Consubstancia-se, ao revés, em um crime omissivo material: ter-se-á de haver a apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva.
A partir de tal decisão, propor-se-á, então, a análise da ontologia do dispositivo, verificando, de tal sorte, se há compatibilidade entre a descrição e o seu título, passando, outrossim, pelo seu aspecto constitucional.
2 – ESCORÇO HISTÓRICO
Como GAYO, "...necessario prius ab... initiis repetendum existimavi, non quia velim verbosos commentarios facere, sed quod in omnibus rebus animadvert id perfectum esse, quod ex ominibus suis partibus constaret: et certe cuiusque rei potissima pars principium est... [01]"
Nesse passo, traga-se ao lume que o Decreto-Lei nº 65/37 foi o primeiro dispositivo a criar preceito incriminador destinado à proteção da Previdência Social. Eis a disposição do seu art. 5º: "O empregador que retiver as contribuições recolhidas de seus empregados e não as recolher na época própria incorrerá nas penas do art. 331, n.2, da Consolidação das Leis Penais, sem prejuízo das demais sanções estabelecidas neste Decreto-Lei."
A seu turno, o art. 331, n.2, da Consolidação das Leis Penais (aprovada e adotada pelo Decreto 22.213, de 14 de dezembro de 1932), tratava do crime de furto, da seguinte forma:
"Art.331 – É crime de furto, sujeito às mesmas penas, e guardadas as distinções do artigo precedente:
1. (...)
2. - apropriar-se de coisa alheia que lhe houver sido confiada, ou consignada por qualquer título, com obrigação de a restituir, ou fazer dela uso determinado;"
Nota-se que aí já havia uma ligação com o ânimo de se apropriar. Indo um pouco mais adiante, podemos observar que com o advento da Lei nº 3.807/60, passou-se, curiosamente, a descrever o preceito primário da conduta típica, reportando-se, no entanto, à sanção prevista em outra lei penal. Exemplo disso é a Lei nº 3.807/60 que, em seu artigo 86, previa:
"Art. 86 - Será punida com as penas do crime de apropriação indébita a falta de recolhimento, na época própria, das contribuições e de quaisquer importâncias devidas às instituições de previdência social e arrecadadas dos segurados ou do público."
Empós, o Decreto-Lei nº 66/66, alterando a Lei Orgânica da Previdência Social, estabeleceu em seu art. 155:
"Art.155 – Constituem crimes:
(...)
II - de apropriação indébita, definido no artigo 168 do Código Penal, além dos atos previstos no artigo 86, a falta de pagamento do salário-família aos empregados quando as respectivas quotas tiverem sido reembolsadas à empresa pela previdência social;"
Já o Decreto 60.501/67, ao aprovar a redação do Regulamento Geral da Previdência Social, consolidou os tipos penais no art. 347, o qual continha a seguinte redação:
"Art. 347. Constituem crimes nos termos dos arts. 86 e 155 da Lei Orgânica da Previdência Social, o último na redação dada pelo art. 25 do Decreto-lei nº 66, de 21 de novembro de 1966:
II - De apropriação indébita definido no art. 168 do Código Penal:
a) deixar de recolher na época própria as contribuições e outras quaisquer importâncias arrecadadas dos segurados ou do público e devidas a previdência social:"
Vale mencionar, ainda, que o art. 86 da Lei nº 3.807/60 –regulamentado pelo art. 146 da antiga Consolidação das Leis da Previdência Social (aprovada pelo Decreto nº 89.312/84) – aduzia:
"Art. 146. A falta de recolhimento, na época própria, de contribuição ou outra importância devida à Previdência Social e arrecadada dos segurados ou do público é punida com a pena do crime de apropriação indébita, considerando-se pessoalmente responsáveis o titular da firma individual e os sócios solidários, gerentes, diretores ou administradores de empresa abrangida pela Previdência Social Urbana."
Observa-se que, até então, todos os tipos eram equiparados ao delito de apropriação indébita. A desvinculação só ocorreu, de fato, quando pululou a Lei 8.137/90, a qual definiu os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.
Assim, em seu art. 1º, a citada Lei dispôs: "(...) constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas (...)". Logo após, exara o tipo do não-recolhimento de contribuição previdenciária:
"Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
(...)
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
(...)
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa."
Com breve duração, tal dispositivo foi revogado pelo art. 95, d, da Lei 8.212/91. Nesse contexto, surge, no cenário jurídico, a Lei nº 9.983/2000, que criou a figura típica da apropriação indébita previdenciária, acrescentando e modificando a parte especial do Código Penal (crimes contra o patrimônio, crimes contra a administração pública, crimes contra a pessoa e crimes contra a fé-pública).
Vale ressaltar, por oportuno, a lembrança de NUCCI [02], para quem a polêmica da exigência de elemento subjetivo especial adveio um pouco antes, ainda em razão da criação do tipo penal incriminador previsto no art. 95, d, da Lei 8.212/91, o qual previu o tipo omissivo próprio consistente em "deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público".
Vozes surgiram no sentido de equiparar o delito exarado no art. 95, d, da Lei 8.212/91 ao delito previsto no art. 168, do Código penal. Assim, era imperioso exigir, para a concretização do delito previdenciário, o elemento subjetivo especial do tipo (o qual alguns denominam de dolo específico), inerente, aliás, à conduta de "apropriar-se".
D’outra banda, opondo-se à equiparação, defendeu-se que ambos os delitos eram estruturalmente diferentes. Havia-se aproveitado tão-somente a pena, inexistindo, por outro lado, a necessidade de demonstração do animus rem sibi habendi. Tal entendimento, aliás, foi acolhido na jurisprudência, consoante se observa na decisão abaixo transcrita:
"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA: DESCRIÇÃO GENÉRICA. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIODADE DA LEI. ALEGAÇÕES IMPROCEDENTES. 1. A denúncia que descreve os fatos delituosos e aponta seus autores não é inepta. Na espécie, o paciente e sua sócia foram denunciados pelo não-repasse à Previdência Social das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, omissão que o paciente confessou ter conhecimento. 2. Ao contrário do crime de apropriação indébita comum, o delito de apropriação indébita previdenciária não exige, para sua configuração, o animus rem sibi habendi. 3. Inocorrência de ofensa ao princípio da anterioridade da lei: a jurisprudência desta corte firmou-se no sentido de que "[o] artigo 3º da Lei n. 9.983/2000 apenas transmudou a base legal da imputação do crime da alínea 'd' do artigo 95 da Lei n. 8.212/1991 para o artigo 168-A do Código Penal, sem alterar o elemento subjetivo do tipo, que é o dolo genérico'. É dizer: houve continuidade normativo-típica. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. [03]"
3 - OBJETIVIDADE JURÍDICA
No que tange ao delito de apropriação indébita previdenciária, o direito penal quer assegurar a normalidade do desempenho funcional dos substitutos tributários, cujo escopo é proteger o patrimônio público, mais especificamente os valores necessários ao pagamento dos segurados pela Previdência Social.
4 – SUJEITOS DO DELITO
Tem-se como sujeito ativo o substituto tributário, o qual tem, em razão de força normativa, o dever de recolher determinada quantia, também legalmente prevista, do contribuinte e repassá-la à Previdência Social.
Há dois casos particulares, no entanto. Um se refere ao representante legal de pessoa jurídica de direito público. A jurisprudência, nesse caso, entende que ele não poderá figurar como sujeito ativo. Foi como decidiu o Tribunal Regional Federal da 2ª região:
"(...)
2.5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, há muito vem dispensando tratamento diversificado, em crimes da mesma natureza que o presente, conforme sejam os ilícitos praticados por representantes de pessoas jurídicas de direito privado ou de direito público. No primeiro caso, pessoas de direito privado, há, em tese, uma apropriação indevida de valores descontados a título de contribuição social por entidades particulares. No segundo, pessoas de direito público, ainda que os valores descontados não sejam repassados à Autarquia Previdenciária (INSS), não se pode afirmar, propriamente, a apropriação de valores por particulares, haja vista que a natureza pública do órgão arrecadador determina que tais valores permaneçam sob administração e emprego públicos [04]".
O outro caso se refere às instituições bancárias. Estas, em virtude de determinados convênios, são responsáveis pelo recebimento e repasse das contribuições, tendo um prazo para o seu cumprimento. Caso isso não ocorra, e presente o ânimo de se apropriar, poder-se-á enquadrá-las como sujeito ativo.
O sujeito passivo, a seu turno, é o Estado, mais especificamente a Previdência Social.
5 - TIPO OBJETIVO
Entende-se imperioso, por ser mais didático, separar o tipo objetivo do tipo subjetivo, mormente porque, como é cediço, os crimes dolosos se caracterizam pela coincidência entre o que o autor quis e o que ele realizou.
Nesse contexto, para se configurar, sob o aspecto do injusto penal, um crime, há, incontestavelmente, necessidade de ocorrer fato típico e antijurídico (para outros, ainda, a culpabilidade; terceiros, averbe-se, acrescem a punibilidade).
O fato típico, por demais conhecido, é o comportamento humano (conduta) que se amolda ao enquadramento previsto no tipo penal (tipicidade), provocando, em regra, um resultado.
Mencione-se, sob tal reflexão, que se tem como necessário punir aquele que flexiona o núcleo do tipo de forma consciente e voluntária. É mister, pois, a presença do tipo objetivo e do subjetivo.
O tipo objetivo ou aspecto objetivo do tipo legal é composto por um ou mais núcleos, representado por seus verbos (ação ou omissão) correspondentes, além de elementos secundários (objeto da ação, resultado, nexo causal etc). Configura-se, pois, no aspecto externo do tipo doloso, ou seja, na manifestação de vontade no mundo físico exigida pelo tipo.
Adverte-nos WELZEL que o fundamento material de todo delito é a concretização da vontade num fato externo, pois crime não é somente a vontade má, mas a vontade má concretizada num fato. O fato externo é, assim, a base da construção dogmática do delito [05].
O delito em comento assim teve sua descrição: "Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."
Parece, no primeiro momento, em um viés açodado, que apenas se quis repelir aquele que deixa simplesmente de repassar as contribuições recolhidas. Não é a posição mais adequada, consoante análise que será feita adiante.
Ademais, argumenta-se que é um delito omissivo. Preferimos a lição de DAMÁSIO [06] que, com acuidade, diz tratar-se de uma conduta mista, pois que anterior à conduta omissiva (deixar de repassar), existe uma conduta comissiva, qual seja, a ação de recolher.
6. TIPO SUBJETIVO
O tipo subjetivo é constituído de um elemento geral – dolo [07] –, que, por vezes, é acompanhado de elementos especiais – intenções e tendências, que são elementos acidentais [08]. Não é demasiado comentar que, na definição da conduta típica, os elementos subjetivos assumem considerável importância, mormente porque é através do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente.
Assim, para poder classificar um comportamento como típico, precisa-se conhecer e identificar a intenção (vontade e consciência) do agente, notadamente quando a figura típica exige também o elemento subjetivo especial do tipo.
No caso do delito em comento, ter-se-á como elemento subjetivo a vontade livre e consciente de deixar de repassar as contribuições descontadas e/ou recolhidas, sendo, porém, imperiosa a presença do elemento subjetivo especial do tipo: o animus rem sibi habendi.
7. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO
Por certo, alguns tipos penais não se limitam, necessariamente, ao dolo. Muita da vez é mister a presença do elemento subjetivo especial do tipo, que a doutrina clássica denominava, impropriamente (a nosso sentir), de dolo específico. No sempre apropriado ensinamento de WELZEL:
Ao lado do dolo, como elemento genérico pessoal-subjetivo, que leva e forma a ação como um acontecer dirigido a um fim, aparecem no tipo, freqüentemente, elementos especiais pessoais-subjetivos, que dão um colorido ao conteúdo ético-social da ação em um sentido determinado. [09]
Desse modo, ao subtrair uma coisa alheia, age-se dirigido a um fim por imperativo do dolo. Mas seu sentido ético-social pode ser distinto a depender de como o autor direciona sua ação: pode-se ter o fim de uso passageiro ou o propósito de apropriar.
O especial fim ou motivo de agir, é preciso dizer, amplia o aspecto subjetivo do tipo, todavia não integra o dolo, nem com ele pode ser confundido. Enquanto o dolo se esgota na consciência e vontade, materializando-se no fato típico, o especial fim de agir condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato. Acresça-se, ainda, que a ausência do elemento subjetivo especial descaracteriza o tipo subjetivo, independentemente da presença do dolo.
O delito em comento, ver-se-á, exige o animus rem sibi habendi, i. e., a intenção definitiva de não restituir o objeto material e de obter um proveito, próprio ou de terceiro, de natureza moral ou patrimonial.
8 – APROPRIAÇÃO: UM CONCEITO ATÉ ENTÃO DESLOCADO. A MUDANÇA DE PARADIGMA COM A NOVA DECISÃO DO STF.
O bom vernáculo assim define apropriação: "[do lat. appropriare]: 1. tomar como propriedade, como seu; arrogar-se a posse de; 2. Tomar como próprio ou conveniente; adequar, adaptar, acomodar; 3. tornar próprio, seu; apossar-se de; (...)" [10] (destaque nosso).
Assim, apropriar-se é assenhorar-se de coisa alheia móvel, passando a dispor dela como se fosse sua; usufrui-se da forma que achar pertinente, sendo seu absoluto senhor (uti dominus).
Nos termos, porém, da jurisprudência que era dominante, como se viu, havia conflito entre o título (apropriação indébita previdenciária) e o que estava descrito no tipo penal ("deixar de repassar"). A interpretação literal, pois, era flagrantemente uma posição não garantista, impondo-se uma sanção em virtude de mero ilícito civil.
Ao exarar o título, parece-nos que se anuncia o delito que haverá de se punir. Ter-se-á de ser coerente, ainda que ausentes algumas palavras. Elas, com efeito, deverão ser consideradas implícitas no texto, sobretudo porque se afiguram como garantia para o acusado. Vejamos o seguinte exemplo: se o título "homicídio" tivesse a simples descrição "matar", soaria estranho, no mínimo, a tese de que seria possível sancionar o indivíduo por ter ceifado a vida de um animal.
Etimologicamente, homicídio é a destruição da vida de um ser humano. Criou-se, assim, a expectativa mediante a disposição daquele rótulo. Acresça-se que conhecida regra de hermenêutica aduz que a lei não contém palavras inúteis. Sob tais reflexões, mesmo que se considere que o título não faz parte do tipo, ainda assim, haver-se-á de tê-lo como um norte para o intérprete.
Ademais, Com ALEXY, devemos estabelecer a premissa de que "os argumentos que dão expressão a um elo com as verdadeiras palavras da lei, ou com a vontade do legislador histórico, têm precedência sobre outros argumentos... [11]"
Não há negar-se, tendo em vista o histórico do dispositivo apresentado, que a apropriação indébita previdenciária está umbilicalmente ligada à apropriação indébita comum. Assim, seja pelo seu histórico, seja pela expectativa que seu título criou (ensejando a extração de palavras implícitas pelo intérprete, a fim de salvaguardar os direitos garantistas do acusado), o ânimo de se apropriar, pois, deverá estar presente.
Vale ressaltar que, em recente decisão, o Supremo tribunal Federal alterou o antigo entendimento, considerando que o delito da apropriação indébita previdenciária não é simplesmente formal, mas omissivo material. A única reparação que entendemos ser devida é considerar o delito como uma conduta mista, e não simplesmente omissivo, consoante lembrou DAMÁSIO.
Eis como ficou ementado o novel entendimento:
"APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal. INQUÉRITO - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente - a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado. [12]" (destaque nosso)
No seu voto, o Min. Marco Aurélio bem ressaltou que "a leitura do art. 168-A do Código Penal tem como elemento da prática delituosa deixar de repassar contribuições previdenciárias. Indispensável, portanto, a ocorrência de apropriação de valores, com inversão da posse respectiva".
Acresça-se, ainda, que inexistente o ânimo de apropriar, o não repasse deverá ser considerado como mero ilícito civil, sob pena de padecer de inconstitucionalidade (art. 5º, LXVII, da Constituição Federal) [13]. É inconcebível se valer do direito penal para cobrar dívidas.
O ilícito cometido na seara cível/administrativa, por certo, é bem menos grave daquele cometido na seara penal. A diferença entre um e outro, portanto, não é ontológica, mas de grau.
Na sempre festejada lição de NELSON HUNGRIA
"A ilicitude é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência, é o dever jurídico. Dizia Betham que as leis são divididas apenas por comodidade de distribuição: todas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas sobre um mesmo plano, sobre um só mapa-múndi. Assim, não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal. A separação entre um e outro atende apenas a critérios de conveniência e oportunidade, afeiçoados à medida do interesse da sociedade e do Estado, variável no tempo e no espaço. [14]"
Sob tais reflexões, é preciso, pois, separar o infrator da lei civil/administrativa daquele que infringe a lei penal. Nesse viés, ALESSANDRO BARATTA preleciona que
"A lei penal, portanto, não pode ser uma resposta imediata de natureza administrativa, como, por outro lado, o é freqüentemente na prática. Os problemas que se deve enfrentar têm que estar suficientemente decantados antes de pôr em prática uma resposta penal.
(...)
Uma pena pode ser cominada só se se pode provar que não existem modos não penais de intervenção aptos para responder a situações nas quais estejam ameaçados direitos humanos. Não basta, portanto, haver provado a idoneidade da resposta penal; se requer também demonstrar que esta não é substituível por outros modos de intervenção de menor custo social. [15]"
