Sumário: 1. Introdução. 2. Conceituando políticas públicas. 3.O poder judiciário e as políticas públicas. 4. As sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 5. Conclusão. 6. Referências
1. INTRODUÇÃO
Discutir políticas públicas é tratar de direitos fundamentais, já que aquelas são as ações governamentais tendentes à realização desses direitos, estejam eles elencados na Constituição Federal ou em tratados internacionais assinados pelo Estado Brasileiro.
As principais diretrizes das políticas públicas brasileiras já estão previstas em nossa Carta Magna de 1988, que de forma programática, cuidou de temas variados muito além da estrutura da Federação.
Em um Estado ainda em desenvolvimento, muitas são as carências da população ao passo que os recursos públicos são incapazes de atender de uma só vez a toda a demanda social.Por isso, há a necessidade de constante controle das políticas públicas por todos os órgãos do Estado e mesmo pela sociedade civil para que haja a mais justa distribuição Do possível.
Não raro, um indivíduo que se vê inatingido por um direito fundamental assegurado pela nossa Constituição leva o litígio ao Judiciário e requer uma postura do Estado-juiz frente ao seu pleito. Este controle judicial das políticas públicas enfrenta muitos limites, como o da divisão de poderes, da escassez dos recursos públicos e da discricionariedade do mérito administrativo, pois a decisão de aplicar determinada verba para atender uma ou outra demanda social compete, tipicamente, ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo.
No entanto, as políticas públicas, enquanto atos administrativos ou normativos, estão sujeitas ao controle judicial, principalmente em razão do controle de constitucionalidade das leis e dos atos administrativos
Além disso, após a aceitação da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos pela nossa República, também este tribunal passou a exercer uma espécie de controle da atuação do Estado Brasileiro na proteção dos direitos fundamentais, chamado controle de convencionalidade, porquanto usa a Convenção Americana como referência.
Neste ponto, o assunto torna-se ainda mais sensível em razão da soberania estatal frente a uma corte internacional, cuja sentença deve ser cumprida em prol da prevalência dos direitos do homem.
2. CONCEITUANDO POLÍTICAS PÚBLICAS
Sem dúvidas, mais difícil do que conceituar políticas públicas é conseguir a sua implementação com sucesso na prática. Apesar desta dificuldade, muitos estudiosos das ciências jurídicas e principalmente das ciências políticas buscam a definição perfeita do instituto.
Para Fábio Konder Comparato (MASSA-ARZABE, 2006:45), política pública aparece antes de tudo como atividade, isto é, um conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado.
Um conceito simplista, mas didático, seria o de conjunto de ações do Estado, tendentes à realização dos direitos humanos. Estas ações do Estado podem estar expressas em atos administrativos ou em atos normativos. Os atos administrativos, geralmente, são identificados pelos serviços públicos prestados diretamente pelo Estado ou sob sua ordem. Os atos normativos, por sua vez, podem ser dispositivos da própria Constituição Federal, ou dispositivos legais, ou mesmo infralegais (portarias, decretos, resoluções etc.).
É quase unânime entre os doutrinadores que a política pública passa pelas seguintes fases: formação, execução, controle e avaliação. Para a sua formação, é preciso uma equipe multidisciplinar, sendo indispensável ao menos um especialista sobre o problema social que se quer resolver, além do administrador e sua assessoria jurídica.
Realmente, quem deseja elaborar uma política pública precisa ser competente para tanto e não deve invadir a esfera de competência de outro órgão, sendo necessária, muitas vezes, a articulação política entre eles para a composição dos interesses envolvidos.
Outro fator determinante da política pública é a sua forma de financiamento e, então, compete ao administrador gerenciar os recursos públicos de forma a alcançar o máximo de eficiência com o que se tem disponível. Para verificar se a política é adequada e eficaz, cabe ao segmento social atingido pela ação governamental opinar, expondo sua avaliação sobre o que fora realizado.
Além destes componentes, também é preciso haver "motivação" suficientemente provada para justificar a atuação estatal. Isso quer dizer que o Estado deve ter suporte probatório de que o emprego da verba pública naquela atividade/serviço é relevante. Este suporte probatório se dá com documentos e, principalmente, dados estatísticos. Algumas escolhas, apesar de discricionárias, devem ser justificáveis aos olhos de todos.
Em relação à importância de se conhecer numericamente a realidade social para a adoção de determinada política pública, o IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística desempenha papel fundamental, assim como outras entidades de pesquisa e estatística social confiáveis.
Portanto, para ser legítima, a escolha da política pública, apesar de discricionária, não pode ser arbitrária e deve esclarecer qual o critério de decisão utilizado para a solução do problema, considerando sempre o objetivo que se deseja alcançar.
Wanderley Guilherme dos Santos, em seu texto sobre a trágica condição da política social, diz que, durante séculos, soube-se que os recursos disponíveis em qualquer sociedade eram insuficientes para satisfazer os desejos de todos os seus membros e que, nas sociedades modernas, o dilema está entre a equidade (justiça) e a eficiência (administração da escassez), o que leva à conclusão de que toda escolha social é uma escolha trágica no sentido radical de que, mesmo decisões altamente benéficas reverberam, em algum lugar, metamorfoseadas em mal. Vejamos sua melancólica conclusão (1998:37):
"Por exemplo, a decisão de produzir x aparelhos de hemodiálise significa não apenas que parcela de necessitados não terão acesso a eles, mas também que carentes de outro tipo não poderão usufruir de, digamos, tratamento com bombas de cobalto. Mais: se se decide produzir aparelhos de hemodiálise em número suficiente para atender à demanda, maior será o número de cancerosos desassistidos. Quanto produzir e o quê converte-se, por se saber algo mais, em outra questão: como estabelecer justo intercâmbio entre o bem e o mal? A política social escapa ao cálculo econômico e ingressa na contabilidade ética, no cerne do conflito entre valores, no trágico comércio entre o bem e o mal."
A Constituição Brasileira de 1988, em razão das circunstâncias históricas pós-ditadura militar, optou por prever em seu texto muitas das políticas públicas a serem adotadas pelo Estado, indicando, às vezes, a sua forma de financiamento.
Assim, nosso constituinte originário previu o seguro-desemprego, a previdência social, a assistência social, a reforma agrária, a política urbana, a política ambiental, a política indigenista, a saúde, a educação, a proteção à criança e ao adolescente, etc. Por isso, nossa Constituição Federal é um programa de governo, ou melhor, é um programa de Estado pronto para ser cumprido.
Em razão da extensa lista de direitos fundamentais assegurados e da previsão das diretrizes de políticas públicas que devem ser adotadas pelos governantes para concretizar esses direitos, não raro, o cidadão busca a concretização do seu direito via Poder Judiciário.
3. O PODER JUDICIÁRIO E AS POLÍTICAS PÚBLICAS
Ao Poder Judiciário compete o controle de constitucionalidade e de legalidade dos componentes das políticas públicas (atos normativos e administrativos). Eventualmente, é possível o controle de mérito desses atos quando os Poderes Executivo e Legislativo demitem-se da obrigação de tornar efetivos direitos constitucionais, abusando de seu mandato eletivo.
A atuação do Poder Judiciário também tem sido considerada possível quando políticas públicas são previstas na própria Constituição, partindo-se da premissa de que a norma programática não pode ser vista como promessa constitucional inconseqüente (RE-AgR 410715/SP, 22.11.2005, Rel. Celso de Mello).
A questão do controle e da intervenção do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas já foi muito debatida na doutrina e na jurisprudência, mas ainda não se chegou a um consenso exato sobre quais os limites e formas que pode se dar.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF – n. 45, em 29 de abril de 2004, considerou que o Poder Judiciário pode intervir no mérito das políticas públicas quando configurada "abusividade governamental".
O significado desta expressão é incerto, porém, da análise da jurisprudência recente da nossa suprema corte, conclui-se que, em casos de omissão desmotivada do poder público, pode o juiz impor uma obrigação de fazer ao Estado a fim de efetivar direito fundamental previsto na Constituição. Também quando configurada ofensa ao princípio da moralidade ou comprovada improbidade administrativa, podem os atos administrativos sofrer anulação.
Em relação ao controle judicial sobre os atos do Poder Legislativo, étranquilo o entendimento de que ele exerce controle de constitucionalidade das leis, via de ação ou exceção (controle direto ou controle difuso). Assim o fará também em relação ao plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias (LDO) e lei orçamentária anual (LOA), na qualidade de ato normativo que são.
Já em relação ao controle judicial dos atos administrativos do Poder Executivo, que importem em aplicação de políticas públicas (ou omissão de atos nesse sentido),geralmente, tende a ser mais complexa a discussão.
É certo que existe a separação de poderes, sendo função típica do Executivo a discricionariedade para a consecução das políticas públicas. Aliás, os cargos dos chefes do Executivo (Presidente da República, Governador do Estado/Distrito Federal e Prefeito) são aqueles mais próximos da população brasileira e com os quais ela mais se identifica. Assim, não seria legítimo aceitar que um juiz, que não foi eleito pelo povo, substitua a discricionariedade administrativa pela sua.
Por outro lado, pode ocorrer de um direito fundamental estar sendo tratado pelo Estado com profundo descaso e desrespeito à Constituição. Para se aferir isso, é preciso analisar o caso concreto, com dados sobre os investimentos públicos e estratégias administrativas.
É indispensável que se faça uma análise de todo o contexto fático e probatório para averiguar se há realmente é possível haver a intervenção do Poder Judiciário em funções típicas dos outros poderes do Estado, valendo-se do pretexto dos freios e contrapesos.
É sabido que, em muitos processos em que o Poder Judiciário interfere de forma abrupta nos planos de governo, sob o argumento de estar efetivando os direitos fundamentais, culmina por desorganizar as finanças e prejudicar a administração pública, como nos conhecidos casos de condenação municipal ao fornecimento de medicamentos não disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde.
Assim, o Judiciário poderáatuar garantindo a eficácia e a integridade de direitos fundamentais, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático, pois negar o cumprimento de uma obrigação que tenha origem nesses direitos constitui verdadeira renúncia em reconhecê-los.
A Constituição de 1988 descreve um Estado Democrático que se propõe a assegurar e a promover a dignidade humana. Portanto, este é o alvo prioritário dos gastos públicos.
Cabe ao Poder Judiciário, diante de um litígio do indivíduo contra o Estado, ponderar a razoabilidade da pretensão deduzida em relação à disponibilidade do Poder Público para atendê-la.
4. AS SENTENÇAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Após analisarmos as sentenças judiciais que impõem ao Poder Executivo e ao Legislativo a realização de determinada política pública, podemos analisar a eficácia das sentenças internacionais, como da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que igualmente impõem ao Estado Brasileiro arealização de determinada política pública.
A Corte Interamericana exerce jurisdição internacional e tem competência para julgar os Estados que a aceitaram expressamente por violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana (Pacto de São José da Costa Rica).
Em 1998, nosso país reconheceu a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos e, em 2006, recebeu a sua primeira condenação, no Caso Ximenes Lopes, o que sugeriu a oportunidade de se pesquisar os mecanismos possíveis de cumprimento das sentenças proferidas por este tribunal internacional.
Geralmente, a Corte Interamericana, em suas sentenças condenatórias,vale-se do conceito de reparação integral, que abrange a obrigação de investigar os fatos e sancionar os responsáveis pela violação de direitos humanos, o pagamento de indenização pecuniária por danos morais e materiais e ainda a adoção de medidas de não repetição, consistentes em medidas tendentes a evitar novas violações como a ocorrida.
Ainda que no âmbito internacional o Estado soberano seja uno, no plano interno, ao se executar a sentença internacional condenatória, notem que são impostas obrigações ao poder executivo, legislativo e judiciáriodo Estado condenado e até mesmo, no caso brasileiro, ao Ministério Público, que é o titular da ação penal pública.
As medidas de não-repetição são obrigações de fazer impostas ao Estado condenado que podem ser traduzidas pela implementação de políticas públicas realizadoras dos direitos humanos envolvidos no caso sob análise da Corte. Exemplos: ex: políticas públicas na área da saúde, políticas de reforma agrária, políticas de implementação de direitos trabalhistas, etc.
Da consulta às resoluções de supervisão de sentença emitidas pela Corte, verifica-se que os países que aceitaram sua jurisdição vêm se opondo ao cumprimento das medidas de não-repetição. As obrigações não pecuniárias têm sido menos cumpridas pelos Estados condenados, principalmente por não existir um consenso sobre qual o procedimento a ser adotado, por exemplo, quando a Corte determina a implementação de determinadas medida visando à efetivação de direitos humanos) (MAEOKA, 2008).
Realmente, não é fácil a tarefa da Corte em condenar um Estado exigindo que o mesmo adote medidas legislativas, administrativas e mesmo judiciárias objetivando à concretização dos direitos humanos.
No Brasil, não temos lei específica orientando sobre o modo de cumprimento das sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos, apesar de haver projetos de lei tramitando no Congresso. Apesar de estes projetos preverem acertadamente que a sentença internacional não necessita de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, preocupam-se unicamente com o pagamento das indenizações, sem nada mencionar sobre as obrigações de fazer impostas ao Estado.
No entanto, o Brasil não pode se furtar ao cumprimento da sentença internacional. O artigo 2º da Convenção Americana preleciona ser dever do Estado-parte adotar disposições de direito interno, de acordo com as suas normas constitucionais, para tornar efetivos os direitos e liberdades nela mencionados.
Ademais, o artigo 27 da Convenção de Viena dispõe sobre a vedação de invocar questões de ordem interna para descumprir ou cumprir imperfeitamente as obrigações internacionais assumidas.
De acordo com os ensinamentos de André de Carvalho Ramos (2001:296), a decisão internacional impõe uma obrigação de resultado, o que significa que o Estado condenado possui liberdade para escolher os meios internos que entenda adequados para fazer cumprir o conteúdo da sentença.
Portanto, não há porque deixar de cumprir com a sentença internacional de uma Corte cuja jurisdição foi aceita expressamente em prol da prevalência dos direitos humanos.
Ainda que não se tenha atualmente um método perfeito de internalização das sentenças internacionais, é preciso escolher um método que encontre o equilíbrio entre o sistema jurídico interno e o internacional para o cumprimento dessas sentenças.
Quando a Corte Interamericana condena um Estado-parte, impondo a ele a realização de determinada política pública, é de se considerar esta sentença equiparada a uma sentença nacional, que será cumprida dentro dos limites da proporcionalidade e da razoabilidade da condenação, observando a realidade estrutural e orçamentária existente.
É certo que as obrigações não-pecuniárias impostas aos Estados têm como objetivo a punição e a prevenção de novas violações, com a pretensão de eliminar as deficiências da rede interna de proteção dos direitos humanos.
A eficácia do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos está diretamente vinculada ao êxito da execução dessas decisões da Corte. A Justiça internacional somente cumprirá efetivamente seu papel de promover os direitos humanos no momento em que as suas decisões forem acatadas de boa-fé e com lealdade pelos Estados-parte (MAEOKA, 2008).
5. CONCLUSÃO
Vimos que as políticas públicas são programas de governo e ações do poder público, visando à realização dos direitos fundamentais, geralmente associadas a aprimorar aspectos sociais, econômicos ou políticos da comunidade,estejam eles previstos em nossa Carta Magna ou mesmo em tratados internacionais que o Brasil seja signatário.
Tipicamente, compete ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo decidir sobre as prioridades sociais, concretizando as políticas públicas em atos normativos e administrativos.
Vimos que não é fácil a tarefa de percepção das prioridades dentre as demandas sociais, especialmente em nosso país tão carente de necessidades básicas do ser humano.
Porém, essa liberdade de percepção da realidade e aplicação dos recursos públicos não é ilimitada. Encontra suas principais diretrizes na Constituição Federal, como não poderia deixar de ser, mas também na motivação dos atos, na observância do princípio da legalidade, do uso regular do dinheiro público e etc.
Além do autocontrole exercido por cada poder do Estado, também eles se fiscalizam mutuamente. O Poder Judiciário não está afastado de controlar as políticas públicas por causa do princípio da separação dos poderes, ou por motivos da inviolabilidade da discricionariedade administrativa ou da reserva do possível.
Vimos que o Poder Judiciário pode e deve intervir nas políticas públicas (ou na falta delas) quando houver abusividade governamental, que significa nada menos que desrespeito à Constituição na forma de governar.
Por fim, foi visto que as sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos devem ser equiparadas às sentenças nacionais para fins de execução das medidas de não-repetição consistentes na realização de políticas públicas promotoras dos direitos fundamentais.
A experiência nos mostra que as políticas públicas podem ser promovidas por meio da jurisdição, seja ela nacional ou internacional, o que muito contribui com a realização dos direitos fundamentais.
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