O presente estudo não pretende, nem poderia, por sua complexidade, exaurir o tema, mas tão somente lançar luz sobre alguns aspectos, angustiantes, da execução penal no Brasil.

A legislação estabelece o cumprimento de pena privativa de liberdade, necessariamente, de forma progressiva. Deste modo, salvo nas hipóteses de condenação que prevê o regime inicial aberto, nos demais, obrigatoriamente, o sentenciado deverá passar pelo regime semiaberto, objeto do presente estudo.

Neste ponto, não se pode prescindir de examinar as condições oferecidas pelo Estado para o cumprimento da pena neste regime, bem como quanto às instituições prisionais existentes para este fim, segundo previsão legal.

Para um razoável exame da matéria, é fundamental socorrer-se do pensamento de alguns dos grandes doutrinadores do direito e, com isto, desenvolver uma razoável compreensão da angústia que vive o condenado a pena privativa de liberdade no regime inicial semiaberto, ou mesmo aquele que, por decurso de tempo suficiente, com comportamento satisfatório, persegue a progressão penal do regime fechado ao semiaberto. Vejamos:

Após a sentença condenatória transitada em julgado, cabe ao condenado o cumprimento da pena estipulada nos exatos termos da decisão, isto é, inicia-se a execução da pena (após a expedição da guia de recolhimento), em conformidade e na proporção de sua condenação. No caso em que for aplicado ao sentenciado pena privativa de liberdade, não substituída por restritivas de direito, multa ou suspensão condicional da pena, é garantido ao réu que inicie a execução da pena no regime fixado na sentença e nunca em regime mais gravoso, sob pena de constrangimento ilegal, sanável por habeas corpus.

Hodiernamente, é comum observar (inclusive nos noticiários) que os réus não estão cumprindo suas penas nos regimes que lhe foram estabelecidos, negando-se vigência à Constituição Federal (art. 5º, incisos XLVI, XLVIII e XXXVI), bem como ao Código Penal (artigos 33 e 35) e à Lei de Execuções Penais (artigo 110 e seguintes), seja por falta de vaga nos estabelecimentos prisionais, seja por inexistência (física) desses estabelecimentos, mormente em se tratando de regime semiaberto.

Pois bem. Consiste o regime semiaberto na execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Nele o condenado fica sujeito a trabalho comum durante o dia, sendo admissível, segundo a novel legislação, o trabalho externo e a frequência a atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional. Nas palavras de Cezar Roberto BITENCOURT: "No regime semi-aberto não há previsão para o isolamento durante o repouso noturno. Nesse regime, o condenado terá direito de freqüentar cursos profissionalizantes, de instrução de 2º grau ou superior. Também ficará sujeito ao trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar. Aqui, no regime semi-aberto, o trabalho externo é admissível, inclusive na iniciativa privada, ao contrário do que ocorre no regime fechado" ^[01].

No mesmo sentido é o prudente ensinamento de Luiz Régis PRADO:

No regime semiaberto, a pena será cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar. Poderá o condenado ser alojado em compartimento coletivo, observados, porém, os requisitos de salubridade ambiental supramencionados, bem como as exigências básicas das dependências coletivas: a) seleção adequada dos presos; b) limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena (vide arts. 91 e 92, LEP) ^[02].

Assim, é direito do condenado em cumprir a pena no regime estabelecido na sentença (por força da coisa julgada, da individualização da pena e cumprimento em estabelecimento adequado), ou no caso de progressão de regime.

Em se tratando de regime semiaberto, como já dito, a pena privativa de liberdade deve ser executada em colônia agrícola, industrial ou outro similar, no entanto, a manutenção do sentenciado em estabelecimento penal diverso daquele destinado ao cumprimento da pena somente é possível no caso em que o local em que se encontre preso adote "medidas que se harmonizem com o regime semi-aberto" ^[03], ou seja, pode-se manter o condenado em outro estabelecimento penal, desde que similar à colônia agrícola ou industrial, e que sejam adotadas as medidas que tornem efetivos os direitos e deveres como se no regime semiaberto estivesse.

Todavia, na impossibilidade de adotar-se outro estabelecimento penal, com medidas de harmonização estabelecida pelo Código de Normas, seja em razão à falta de vagas ou pela inexistência de infraestrutura (recursos humanos e escassez estatal) ou de local (físico), é direito do sentenciado e dever do Estado que o réu aguarde em regime mais benéfico, no caso o regime aberto, até a abertura de vaga no estabelecimento adequado, para que não se configure o constrangimento ilegal ^[04].

Sobre o assunto, eis a lição de René Ariel DOTTI:

(...) a mais adequada aplicação dos princípios de Direito Penal e de Direito Processual Penal recomenda que em tais hipóteses deve o preso ser transferido para o regime aberto ou nele iniciar o cumprimento da pena, pois o condenado não pode pagar pela omissão dos poderes públicos. Há um valioso aresto do STJ declarando que o Estado não pode, à margem da decisão judicial, executar a sentença de modo diferente. "O réu condenado a regime semiaberto não pode ser mantido em regime fechado, sob o pretexto oficial de que não há vaga no albergue. Isso é constrangimento ilegal, reparável por habeas corpus". E assim, determinou: "Não havendo vaga no albergue destinado aos sentenciados a regime semiaberto concede-se a ordem, em caráter excepcional, para que o réu cumpra a pena em prisão-albergue domiciliar" (RHC 2.443-8, em DJU de 15.03.1993, p. 3823) ^[05].

Não é outro o entendimento de Celso DELMANTO e outros, que sustentam, inclusive, a inconstitucionalidade de aguardar vaga em regime mais gravoso:

(...) em face das garantias da individualização da pena (CR, art. 5º, XLVI), complementada pelo art. 5º, XLVIII que determina que "a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito", e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI), é inconstitucional exigir, como pressuposto para a expedição da guia de recolhimento, a prisão do condenado em regime mais gravoso para, somente depois, verificar-se a existência de vaga no regime semiaberto ou aberto judicialmente fixado em decisão transitada em julgado. ^[06]

E continua:

Não havendo vagas em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, previstos para o regime semiaberto, há de se conceder a prisão domiciliar enquanto aquela falta perdurar ^[07].

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais de Justiça Estaduais tem assim se posicionada, respectivamente:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO. SEMI-ABERTO. AUSÊNCIA DE VAGAS. DEFICIÊNCIA DO ESTADO. REGIME MAIS BENÉFICO. ORDEM CONCEDIDA. I – Consignando no título executivo o regime semi-aberto para o cumprimento da pena, cabe ao Estado o aparelhamento do Sistema Penitenciário para atender à determinação. II – À falta de local adequado para o semi-aberto, os condenados devem aguardar em regime mais benéfico até a abertura de vaga. III – ordem concedida ^[08].

Esta Corte Superior tem entendido pela concessão do benefício da prisão domiciliar, a par daquelas hipóteses contidas no art. 117 da Lei de Execução Penal, àqueles condenados que vêm cumprimento pena em regime mais gravoso do que o estabelecido na sentença condenatória, por foca da ausência de vaga em estabelecimento compatível ^[09].

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE VAGAS. CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. CARÁTER EXCEPCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS HARMÔNICAS CONFORME DETERMINAÇÃO DO CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA. PRECEDENTES. INADMISSIBILIDADE DE PERMANÊNCIA EM REGIME MAIS GRAVOSO. RECURSO DESPROVIDO. Ante a concreta impossibilidade de harmonização com o regime semiaberto (item 7.3.2 do Código de Normas) – em decorrência da ausência de recursos materiais e humanos necessários para garantir a segurança e controle da cadeia pública local -, o paciente deve, excepcionalmente, aguardar em regime de prisão domiciliar a remoção para estabelecimento compatível com o regime semiaberto ^[10].

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Como se vê, na falta de vagas em estabelecimento adequado, será concedido, em caráter excepcional e temporário, o regime mais benéfico ao condenado, sabendo que, em hipótese nenhuma, poderá aguardar vaga em regime mais rigoroso, para que não reste caracterizado constrangimento ilegal. O principal fundamento é que o sentenciado não pode ser punido pela falta de estrutura estatal, isto é, não pode o Estado responsabilizar o réu pela sua própria inércia frente à escassez de estabelecimentos prisionais (criação de novos estabelecimentos ou melhorar a estrutura e infraestrutura dos estabelecimentos já existentes).

Nesse sentido, prudente o posicionamento do Desembargador Miguel Pessoa, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em seu voto, dizendo que "Solução fácil não é. Exigir-se, porém, a implantação se não há vagas, foge a razoabilidade; criar condições diferenciadas para o recolhimento noturno é muito difícil em algumas comarcas; manter o condenado em regime mais rigoroso é inaceitável" ^[11].

Assim sendo, inexistindo vagas no regime de execução da pena fixado na sentença condenatória transitada em julgado, ou determinada para os casos de progressão, deve o condenado, em caráter excepcional, aguardar vaga em regime mais benéfico, pois não se pode impor, ao réu, regime mais gravoso, sob pena de infringir a Constituição Federal e demais normas vigentes (Código Penal, Lei de Execução Penal, Código de Normas), causando-lhe flagrante constrangimento ilegal, a dizer, não pode o Estado querer responsabilizar o condenado por sua própria inércia.

Do estudo teórico desta temática emerge solução, ainda que paliativa, para evitar a imposição de constrangimento ilegal ao condenado a pena privativa de liberdade, ocorre, outrossim, que a prática da execução penal apresenta-se, em muito, mais complicada.

Muitas são as dificuldades processuais impeditivas da correta execução de pena, note-se que um pedido de progressão pode ter seu processamento alongado pelo interstício de um ano ou mais, um singelo pedido de implantação em regime semiaberto de condenado que já se encontrava segregado cautelarmente no curso da formação da culpa, não raramente se estende por alguns meses, tendo ou não vagas.

Afora tudo isto, mais as limitações físicas, estruturais e de pessoal qualificado, enfrentadas pelo Estado, tem-se, ainda, que enfrentar a pouca, ou nenhuma, vontade da sociedade em geral em ver um condenado ao regime semiaberto, caminhando pelas ruas, cumprindo sua pena em regime aberto.

Nota-se, pelo visto, que solução não se avizinha, daí a imprescindibilidade de aprofundamento no estudo da matéria. São questões inerentes às sociedades, de modo que, de outro lugar não emergirá solução, que não em seu próprio seio.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. Ed. São Paulo: 2007, Vol. 1.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 15 de junho de 2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 15 de junho de 2011.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Disponível em www.tjpr.jus.br. Acesso em 15 de junho de 2011.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 1.

DELMANTO, Celso. e outros. Código Penal Comentado. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. 3. Ed. São Paulo: RT, 2010.

PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 5. Ed. São Paulo: RT, 2010.

Notas

1. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. Ed. São Paulo: 2007, Vol. 1. P. 446.
2. PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 5. Ed. São Paulo: RT, 2010. p. 177.
3. Código de Normas, item 7.3.2.
4. Em sentido contrário: "a alegação de falta de instituição para cumprimento da pena no regime semi-aberto não autoriza o magistrado a oportunidade de conceder regime aberto ou prisão-albergue domiciliar ao sentenciado que se encontra cumprindo pena em regime fechado" (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 1. P. 371/372).
5. DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. 3. Ed. São Paulo: RT, 2010. PP. 656/657.
6. DELMANTO, Celso. e outros. Código Penal Comentado. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 216.
7. DELMANTO, C. e outros. Idem. P. 229.
8. STF. HC 94526/SP. Rel. p. Ac. Ricardo Lewandowski. T1. Julg. 24.06.2008, RTJ 209-1, p. 276.
9. STJ. HC. 162054/RS. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho. T5. Julg. 18.05.2010. DJe 21.06.2010.
10. TJPR. RAg. 749.935-0. Rel. Rogério Kanayama. 3ª C. Crim. Julg. 07.04.2011. DJ 615, Acórdão 14817.
11. TJPR. RAg. 710.220-9. Rel. Miguel Pessoa. 4ª C. Crim. Julg. 03.03.2011. DJ 592. Acórdão 13490.