Antes de adentrarmos a aplicação direta do princípio, objeto deste, nos crimes em comento, deve-se traçar um norte: o que consiste a insignificância.
O Direito Penal é a ultima ratio, não devendo se preocupar com bens jurídicos considerados de menor importância. Importante destacar a lição do professor Rogério Grecco.
"[...] o princípio da insignificância serve como instrumento de interpretação, a fim de que o exegeta leve a efeito uma correta ilação do tipo penal, dele retirando, de acordo com a visão minimalista, bens que, analisados no plano concreto, são considerados de importância inferior àquela exigida pelo tipo penal quando da sua proteção em abstrato."
O Supremo, na questão de ordem do AI 559904, destaca que a aplicação do princípio da insignificância necessita, somente, de aspectos objetivos: "a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; a inexpressividade da lesão jurídica causada".
No âmbito dos crimes tributários é simples a aplicação ou não do princípio. Pelo seguinte motivo.
A lei 10.522/02, em seu art. 20, prescreve que os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como dívida ativa da União, de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), devem ser arquivados, in verbis:
Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)
Assim, qualquer débito inscrito como Dívida Ativa da União, de valor igual ou inferior a dez mil reais não poderá ser objeto de ação penal.
Um dos crimes de natureza tributária com maior número de denúncias – informação obtida por uma rápida pesquisa – é o descaminho. Sendo que a aplicabilidade do parâmetro da Lei acima, nestes crimes, é certa.
Habeas Corpus. Descaminho. Tributos não pagos na importação de mercadorias. Habitualidade delitiva não caracterizada. Irrelevância administrativa da conduta. Parâmetro: art. 20 da Lei n° 10.522/02. Incidência do princípio da insignificância. Atipicidade da conduta. Ordem concedida. A eventual importação de mercadoria sem o pagamento de tributo em valor inferior ao definido no art. 20 da Lei n° 10.522/02 consubstancia conduta atípica, dada a incidência do princípio da insignificância. O montante de tributos supostamente devido pelo paciente (R$ 1.645,26) é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal, não constando da denúncia a referência a outros débitos congêneres em nome do paciente. Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante não pode ter relevância criminal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. Precedentes. Habitualidade delitiva não caracterizada nos autos. Ordem concedida para o trancamento da ação penal de origem. (STF - HC 96852 / PR - Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma – DJe 16-03-2011)
Destaca-se também, mostrando a aplicação noutro crime de natureza tributária, que a Lei 11.457/2007 considerou como Dívida Ativa da União os débitos decorrentes das contribuições previdenciárias.
Assim, também é possível a aplicação do dispositivo da lei 10.522/02, que serão arquivados os autos cujos débitos inscritos como dívida ativa da União não ultrapasse a quantia de dez mil reais, no caso de apropriação indébita de contribuição previdenciária.
É o entendimento do STJ, inclusive para fins de recursos repetitivos.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ART. 20 DA LEI 10.522/2002. APLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA PELO SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Com o julgamento pela Terceira Seção do Recurso Especial Repetitivo n.º 1.112.748/TO (Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 5/10/2009), restou pacificado nesta Corte o entendimento de que o princípio da insignificância no crime de descaminho incide quando o débito tributário não ultrapasse o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), consoante o disposto no art. 20 da Lei 10.522/2002. 2. A Lei nº 11.457/2007 que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil considerou como dívida ativa da União os débitos decorrentes das contribuições previdenciárias. Diante disso, entende-se viável, sempre que o valor do débito não for superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), a aplicação do princípio da insignificância também no crime de apropriação indébita previdenciária. 3. In casu, verifica-se que o valor da contribuição previdenciária não recolhida é de R$ 4.442,19 (quatro mil, quatrocentos e quarenta e dois reais e dezenove centavos), razão pela qual está caracterizado na esfera penal a irrelevância da conduta. 4. A decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp 1013009 / RS – Relator Ministro JORGE MUSSI – Quinta Turma - DJe 19/05/2011) (grifos nossos)
À primeira vista pode se ter em mente a seguinte pergunta: Qual seria a aplicação do princípio da insignificância nos crimes continuados, posto que o montante dos crimes continuados, em muito, ultrapassam o valor de dez mil reais, parâmetro utilizado para considerar irrelevante um crime?
Tomemos por base um simples exemplo. Considere que um agente foi denunciado pela prática de 50 crimes, de forma continuada, de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, totalizando, a falta de repasse, o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
O exemplo em questão é totalmente válido, em razão de que, diariamente, têm-se condenações em montantes de valor totais e número de crimes parecidos.
É importante esclarecer ainda, que nesses casos, a pena é aumentada em 2/3 (dois terços), reconhecendo, tanto o representante do Ministério Público, que denuncia, quanto o magistrado, que condena, a existência do elevado número de crimes. Se assim não fosse, não haveria a aplicação da continuação delitiva, eis que é requisito de tal o cometimento de dois ou mais crimes da mesma espécie.
Voltando ao exemplo, o agente praticou 50 crimes, deixando de repassar cem mil reais, que, por um simples cálculo, temos que cada infração foi no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Desta forma, a nosso ver, não há dúvidas acerca da aplicação do princípio da insignificância em cada um das cinqüenta diferentes infrações cometidas pelo nosso agente. Deve, assim, ser extinta a punibilidade.
E, por questão lógica, na pior das hipóteses, caso não seja aplicado o entendimento exposto acima, da insignificância dos crimes, a continuidade delitiva não deve ser aplicada, eis que só não haverá aplicação do referido princípio caso considere os 50 períodos como uma única infração, insubsistindo o instituto do crime continuado.
Assim, todas as sentenças, acórdãos e/ou decisões que condenam e/ou mantêm condenações de crimes de natureza tributária, na forma continuada, em que cada infração não ultrapasse a quantia mínima estabelecida na Lei 10.522/02, devem ser revistas, ou no sentido de aplicar o princípio da insignificância em cada um dos crimes, extinguindo a punibilidade, ou no sentido de deixar de aplicar a continuidade delitiva, diminuindo a pena.
