O instituto da desaposentação

4 DIREITO À APOSENTAÇÃO

A aposentadoria é um dos direitos mais esperados por qualquer trabalhador\contribuinte, tornando-se um dos mais exercidos ao longo da história previdenciária brasileira. Todo trabalhador, após preenchidos todos os requisitos legais para obtenção da mesma, principalmente depois de ter exaurido sua força produtiva por longos anos, busca a aposentadoria como forma, principalmente, de assegurar uma vida tranquila, sem muitas dificuldades. É um direito previsto na Constituição Federal de 1988 que define seus contornos, e fixa seus parâmetros.

4.1 INTRODUÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA E LEGISLATIVA

Todo trabalhador ou trabalhadora busca, por meio de suas contribuições mensais vertidas ao seu sistema previdenciário alcançar o preenchimento dos requisitos que lhe possibilitem usufruir da aposentadoria, ou seja, quando o laborante chega a inatividade, seja por idade avançado, tempo de contribuição, invalidez ou tempo de exposição a agentes nocivos mínimo permitido, será custeado pelo sistema previdenciário que reverterá em seu favor uma remuneração mensal calculada com base em sua vida contributiva.

A história do direito à aposentação é marcada por uma trajetória de muito trabalho e majoração de suas consequências ao longo do tempo, posto que a exposição dos trabalhadores a jornadas exaustivas de labor ocasionava sua incapacidade precoce, não devido somente a exposição a algum agente nocivo, mais principalmente, por causa das próprias jornadas que por si só eram suficientes para aniquilar a força produtiva de um homem a médio prazo, consoante se depreende da leitura de LAMARTINO (2006, P. 19):

O ambiente de trabalho, como gerador de afinidades e infortúnios, mereceu atenção especial dos operários. Estes, por temor e prevenção, desenvolveram um sistema assistencial próprio, pois sabiam que os riscos ergonômicos poderiam fazê-los vitimas de sinistros laborais.

No Brasil, a historiografia oficial revela que a aposentadoria começou a ser cogitada como uma necessidade social e principalmente da classe trabalhadora a partir do final da década de 1910 e início da de 1920, em virtude, basicamente, da grande lastima que se tornou o trabalho nas estradas de ferro. Nesta época, surgiram alguns instrumentos normativos que visavam inserir no cenário social regras específicas sobre a aposentação, tais como o Decreto Legislativo n.º 3.724, de 1919, e o também Decreto Legislativo nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923, o qual se considera o marco da previdência social brasileira, apelidado inclusive de Lei Elói Chaves.

A Lei Elói Chaves determinava a criação de um sistema de caixa de aposentadoria e pensão para os ferroviários. Apesar de esta caixa ser de destinação exclusiva para os ferroviários foi o pontapé inicial da história das aposentadorias no Brasil, sem olvidar que a constituição de 1991 foi a primeira a registrar o termo aposentadoria, todavia, apenas para os servidores públicos da época e inválidos.

As Caixas de aposentadorias, CAP’s, como ficaram conhecidas expandiram-se para todas as atividades da época, sendo criadas por empresas, ou seja, toda empresa criara uma Caixa de aposentadorias para seus empregados. As contribuições dos empregados eram destinadas a tais Caixas que, por sua vez, administravam tais recursos, e eram responsáveis pela concessão das aposentadorias, quando do requerimento.

Segundo IBRAHIM (2008, P. 46):

iniciou-se nesta época uma mudança radical no sistema previdenciário, o qual deixou de ser organizado por empresa, nas caixas de aposentadoria e pensão, sendo aglutinado por categoria profissional, nos Institutos de Aposentadoria e Pensão (IAP).

A existência de várias caixas de aposentadorias e pensões, com o transcurso do tempo, como havia regramento especifico para cada empresa, fez surgir um gigantesco emaranhado de normas, o que dificultava a vida dos trabalhadores quando do ingresso em uma nova empresa e também dificultava a atividade fiscalizadora do Estado, que apesar de ser tímida, existia e tendia a ser ampliada, especialmente por necessidade social.

Deste modo, incentivou-se a criação dos Institutos de Aposentadorias e Pensões que deveriam ser organizados por categoria profissional, mesmo que estas categorias estivessem diluídas ou trabalhando em várias empresas. Os institutos foram uma evolução, um passo positivo, pois tornava o ato de concessão e administração de aposentadorias mais célere e fidedigno à realidade laboral, conforme IBRAHIM (2008, p. 47):

A organização previdenciária em categorias profissionais resolvia alguns problemas existentes, como o pequeno número de segurados em algumas caixas, com evidente fragilização do sistema, e os percalços enfrentados pelos trabalhadores que eventualmente mudavam de empresas e, por consequência, de caixa.

A unificação das caixas em institutos também ampliou a intervenção estatal na área, pois o controle público ficou finalmente consolidado, já que os institutos eram dotados de natureza autárquica e subordinados diretamente à União, em especial ao Ministério do Trabalho.

A necessidade de se ter um sistema e uma sistemática para a concessão de aposentadorias consentâneas com a realidade social e em conformidade com os direitos dos segurados, levaram o governo a editar em 1960 a Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS com o objetivo de unificar toda legislação atinente a previdência e consequentemente sobre o direito a aposentadorias, que dantes era disseminado entre os vários IAP’s.

Contudo, é importante observar que os Institutos só foram unificados em 1966 com a criação do Instituto Nacional de Previdência Social – INPS, que se constituía em entidade da administração indireta da União de natureza autárquica e gozava dos mesmos privilégios e imunidades concedidos à União.

Com isto o direto a aposentação passou a ser mais centrado e com apenas um dispositivo legal a dispor sobre a matéria, facilitando o exercício desse direito por parte dos beneficiários e operadores do mesmo, persistindo tal sistema disciplinador até o advento da constituição de 1988.

DEBERTE (2004, p. 59) afirmou que: "falar sobre a criação da aposentadoria é traçar a história de um conjunto de transformações que acompanharam o desenvolvimento capitalista e estabeleceram uma relação indissociável entre o fim do trabalho assalariado e o último estágio da vida".

Em síntese, o direito a aposentação é fascinante, ao revelar que quanto mais a sociedade evolui e se torna matura, mais se preocupa em assegurar tal direito, e garantir o exercício satisfatório do mesmo.

4.2 PREVISÃO CONSTITUCIONAL

Com a Constituição Federal de 1988 ampliou-se o direito a aposentação, concebendo-se como igualdade de direitos entre os candidatos à aposentação e tornando-a direito fundamental, subjetivo à disposição daqueles filiados ao sistema securitário que preencha os requisitos legais. Consoante afirma MARTINEZ (2010, 29), "uma faculdade atribuída ao individuo depois de cumprir as exigências programadas para obtê-la. Tudo isso porque um dia o Estado se apropriou da iniciativa do cidadão, impondo-lhe o custo obrigatório".

O artigo 6º da Constituição Federal de 1988 institui o direito a previdência social como um direito social, logo, afirma o direito à aposentação, posto que, como visto, inclusive no Brasil, a noção de previdência social surgiu com a busca pela aposentadoria, principal benefício previdenciário. A Constituição trata especificamente do tema em seu artigo 40, parágrafo 1º, primeira parte, e artigo 201, § 7º, in verbis:

Art. 40.

...

§1.º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este serão aposentados, ...

Art. 201.

...

§7.º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, ...

É direito subjetivo, pois o exercício do mesmo após o preenchimento dos requisitos necessários para sua obtenção não configura obrigatoriedade, ou seja, é uma faculdade do titular, podendo ser exercido quando o titular achar mais conveniente e vantajoso, salvos algumas exceções quando o ato tornar-se-á obrigatório, a exemplo das aposentadorias compulsórias, tanto para servidores públicos efetivos de regime próprio previdenciário quanto para os segurados do regime geral de previdência social, disciplinadas, respectivamente, no inciso II, § 1º do artigo 40 da Constituição Federal de 1988 e artigo 54 do Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, como disposições abaixo:

Art. 40, caput, da Constituição Federal de 1988.

...

§1.º

...

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

Decreto n.º 3.048 de 06 de maio de 1999.

...

Art. 54. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado tenha cumprido a carência, quando este completar setenta anos de idade, se do sexo masculino, ou sessenta e cinco, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.

Todavia, a compulsoriedade não se refere ao exercício do direito por parte do segurado, mais a obrigação das empresas efetivarem tal ato pelo segurado. Logo, se o segurado ao completar setenta anos de idade e não quiser se aposentar, mesmo ocorrendo a compulsoriedade por parte da empresa, não será constrangido a fazê-lo, posto que direito subjetivo.

Nesta linha segue BACHUR (2004, p. 56):

A aposentadoria é um direito do segurado e não uma obrigação que lhe é imposta. Mesmo que pensarmos na aposentadoria compulsória, aos 70 anos de idade para homens e mulheres, cuja iniciativa é do empregador ou do Poder Público, o segurado tem o direito de renúncia, se assim o quiser.

Se a aposentação, em um sentido técnico, é um ato constitutivo positivo, na desaposentação temos um ato desconstitutivo negativo. O titular do direito pode, portanto, a qualquer tempo solicitar a cessação do ato concessório de seu benefício.

A desaposentação está prevista na Constituição Federal de 1988 de forma implícita, uma vez que por meio de seus princípios, principalmente, a dignidade da pessoa humana e o bem-estar social, deixa claro que a busca por melhores condições de vida devem ser uma constante empreendida por toda a Administração Pública e por esta assegurada. As normas infraconstitucionais não devem ter o condão de inibir o exercício deste direito, posto que assegurado constitucionalmente, sem burla ao princípio da legalidade.

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4.3 MANIFESTAÇÃO DE VONTADE

Após o preenchimento de todos os aspectos legais para obtenção da aposentadoria pelo beneficiário, surge o direito personalíssimo à prestação previdenciária, a qual não é suscetível de transação ou cessão. Todavia, o direito ao benefício não implica, como já visto, a obrigatoriedade de seu exercício. O segurado pode ter preenchido todos os requisitos para uma aposentadoria, mas optar por não exercer esse direito, renunciando aos proventos dele decorrentes.

A renúncia aos valores não implica em perda do direito à aposentadoria, pois esse já foi adquirido e passou a integrar o patrimônio do segurado. Apenas as parcelas que seriam devidas caso o segurado estivesse aposentado são renunciadas. Como delineado por SOUZA (2005, p. 67):

O fato gerador do direto aos proventos é, portanto, diferente do fato gerador do direito ao benefício, pois é consubstanciado na soma do próprio direito ao benefício e a vontade de gozá-lo, veiculada no requerimento à autarquia. Para a aposentação, portanto, é essencial a vontade do segurado – ainda que o direito ao benefício seja adquirido, sem a vontade não haverá aposentadoria. O direito ficará resguardado até o momento em que o segurado desejar exercê-lo. Como o direito aos proventos apenas surge com a vontade de se aposentar, durante o período em que, mesmo após a aquisição do direito ao benefício, o segurado não manifestou sua vontade, inexistirá direito à percepção de renda previdenciária.

É fundamental definir as principais diferenças técnicas entre os direitos ao benefício e aos proventos, enfocando a importância da vontade para o gozo da aposentadoria. A vontade é imprescindível não só para o deferimento do ato concessório mais também para manutenção do mesmo.

Curial perquirir se a manifestação de vontade deve ser considerada, para que o segurado, sem perder o direito à aposentadoria, não o exercite, deixando de receber os valores por inatividade. Para tanto, é salutar pesquisar a natureza jurídica do ato de concessão de uma aposentadoria, principalmente daqueles que não prescindem de manifestação por parte do segurado.

MERELLES (2007, p. 150) discorre que:

os atos administrativos representam a manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.

A aquisição do direito a aposentação implica no atendimento a todas as condições preestabelecidas em lei. Logo, o ato concessório de uma aposentadoria é ato vinculado, materializando-se por meio da manifestação de vontade do segurado exteriorizada no requerimento. Dessa forma, incontinenti, a aposentadoria deve ser concedida, não se cogitando nenhuma discricionariedade por parte da administração, uma vez que a lei dispõe sobre o procedimento a ser adotado nestes casos.

Por sua vez SOUZA (2005, p. 67) explica que:

Por ser um ato vinculado, onde não cabe à Administração analisar sua conveniência e oportunidade, é impossível a sua revogação pela autarquia previdenciária. Mas, se um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos é a vontade do segurado, fica evidente que, embora vinculado para a administração, o beneficiário poderá analisar a conveniência e a oportunidade relacionadas aos seus interesses individuais e, assim, manifestar ou não a vontade de se aposentar ou de continuar aposentado.

Deste modo, a norma ao estatui a irrevogabilidade como característica do ato de concessão da aposentadoria sem anuência expressa do beneficiário, impôs, na verdade, uma garantia contra abusos ou violações a esse direito, buscando, essencialmente, a proteção do segurado. Ressalte-se que se o próprio beneficiário do ato abdicar do seu direito vislumbrando situação mais benéfica, a norma, neste caso, não deve se opor aos intentos do mesmo, apesar de ser notório, em especial no direito previdenciário, certo desconhecimento do tema, como enfoca MARTINEZ (2010, p. 82):

No direito Previdenciário, com exceção do tema desaposentação, a abdicação de pretensões não tem sido tratada amiúde pelos especialistas, seja por desconhecimento de suas características seja porque frequentemente a irreversibilidade das mensalidades de suas prestações avulta em face de outros aspectos.

O segurado pode, se quiser, abdicar de sua aposentadoria, pois não há instrumento normativo impedido a manifestação de vontade do mesmo; entretanto, não continuará percebendo as parcelas remuneratórias da inatividade, pois, persistindo o direito a aposentação, posto que direito adquirido, se exauriu o direito a percepção dos proventos.

O direito a aposentação é direito indisponível, portanto mesmo que o segurado não o queira exercitar, permanecerá na esfera patrimonial deste, gozando de proteção dada pela Constituição Federal. Assim, o segurado já o tendo exercido outrora poderá abdicar das verbas remuneratórias da inatividade, porém o direito de exercer tal direito, uma vez que todos os requisitos legais já foram atendidos, permanece a mercê da vontade do segurado.

Há presunção quanto à manutenção da aposentadoria, ou seja, uma vez aposentado se presume que o beneficiário pretenda continuar aposentado até o advento de alguma causa de impedimento do gozo do direito alheio a vontade do beneficiário, não necessitando renovação da vontade em permanecer aposentado. A referida presunção pode ser afastada caso o segurado queira, expressando tal desiderato de forma autônoma, consciente e livre. Nestes casos, quem assim o faz, busca melhorias, na grande maioria dos casos, financeiras. Na verdade é o principal objetivo da desaposentação, nos dizeres IBHAHIM (2011, p. 35):

A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter beneficio mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.

SOUZA (2005, p. 65), diverge de tal idéia ao afirmar que a desaposentação não exige necessariamente uma opção por uma nova aposentadoria:

Outrossim, ao contrário do sustentado por parcela da doutrina, a desaposentação não exige a imediata opção por outra aposentadoria mais benéfica. É possível que o segurado deixe de exercer o direito a uma aposentadoria sem desejar receber, naquele momento, outro benefício. Para a desaposentação, portanto, o único requisito é a manifestação volitiva negativa.

A manifestação da vontade do segurado é pressuposto lógico e essencial à desaposentação, posto que a aposentadoria encontra-se na esfera patrimonial do mesmo, classificando-se como direito disponível. É a vontade que pode desencadear todo um procedimento na busca por uma melhor aposentação, considerando-se o ato principal e tutelado pelo direito.

4.4 NATUREZA JURÍDICA DO ATO CONCESSIVO DA APOSENTADORIA

O direito à aposentação é um direito inerente a pessoa, peculiar aquele que verteu contribuições para a previdência social, seja no Regime Geral de Previdência Social, seja em Regime Próprio de Previdência, dito deste modo, é um direito personalíssimo.

A Constituição Federal de 1988 estatui em seu artigo 201, caput, que a Previdência Social, aludindo ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, é um sistema contributivo, ou seja, é necessário se verter contribuições prévias para se ter direito a uma aposentadoria.

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

Dentre as prestações da previdência social a aposentadoria é tida como a prestação por excelência, pois todo o sistema protetivo hoje conhecido fundou-se sobre a necessidade de aposentação dos trabalhadores de outrora. A materialização da aposentadoria se dá por meio de um ato administrativo, que na definição de IBRAHIM (2011, p. 33-34) emana:

A concessão da aposentadoria é materializada por meio de um ato administrativo, pois consiste em ato jurídico emanado pelo Estado, no exercício de suas funções, tendo por finalidade reconhecer uma situação jurídica subjetiva. É ato administrativo na medida em que emana do Poder Público, em função típica (no contexto do Estado Social) e de modo vinculado, reconhecendo o direito do beneficiário em receber sua prestação.

Tal ato tem natureza meramente declaratória, já que somente reconhece ao segurado o direito assegurado em lei, mediante a prova do atendimento de requisitos legais. Todos os requisitos para a aquisição da aposentadoria são previstos na Lei n. 8.213/91, com suas diversas alterações, não cabendo, em tese, margem alguma de discricionariedade por parte da Administração Pública.

MARTINEZ (2010, p. 29), assevera esta classificação doutrinada por Ibrahim:

Juridicamente, apresenta-se como direito subjetivo posto à disposição do filiado que preencha os requisitos legais, ou seja, uma faculdade atribuída ao indivíduo depois de cumprir as exigências programadas para obtê-la. Tudo isso porque um dia o Estado se apropriou da iniciativa do cidadão, impondo-lhe o custeio obrigatório (no Brasil, no RGPS, em 24.1.93).

Prestação dita constitucional em virtude de estar enquistada na Carta Magna para o servidor e para o trabalhador (arts. 40 e 201).

Direito patrimonial, por ser próprio de uma determinada pessoa e, derradeiramente disponível, já que apenas dependente de sua volição.

A aposentadoria é um direito patrimonial, inserindo-se nas disposições positivas do patrimônio da pessoa física, na medida em que a mesma vai preenchendo as predisposições legais para conquista da mesma.

O Regime Geral de Previdência Social é um regime previdenciário obrigatório, administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS; classifica o ato de aposentação como irrenunciável em virtude de seu caráter alimentar, ocorrendo a sua cessação em virtude da morte do beneficiário, além de classificá-lo com irreversível, por ser ato jurídico perfeito e acabado, não podendo ser desfeito, salvo em caso de erro ou fraude.

Nestes termos, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, que regulamenta as Leis n.º 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, por isso denominado Regulamento da Previdência Social, é taxativo no artigo 181-B, in verbis, sobre a impossibilidade de renúncia ou reversibilidade de alguns tipos de aposentadorias: Art. 181-B.  As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.

Todavia a disposição do Regulamento da Previdência Social não tem fundamento lógico nem embasamento social equilibrado, não se sustentando diante dos direitos fundamentais proclamados na Constituição Federal de 1988, posto que ninguém pode ser obrigado a permanecer no gozo da aposentação se isso está em desacordo com seus interesses pessoais, entendimento este esposado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ ao julgar Recurso Especial:

Quanto aos Regimes Próprios de Previdência, o direito a aposentação tem natureza jurídica inexoravelmente de ato administrativo exarado em favor dos beneficiários, que quando servidores públicos civis efetivos, além das regras gerais atinentes ao tempo de contribuição e idade, se for o caso, deverão atender as disposições especificas do caput do artigo 40 e seus parágrafos, da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a)sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

Dessa forma, o caput e incisos do artigo 40, da Constituição Federal de 1988, definem os principais benefícios destinados aos regimes próprios de Previdência Social. Todos os entes federativos podem criar seus Regimes Próprios, inclusive os municípios. Sendo que, grande parte dos municípios ainda não tem seus Próprios Regimes Previdenciários, acredita-se que por falta de condições técnicas e de operacionalidade. A União e os Estados Membros, inclusive o Distrito Federal, já possuem os seus Regimes de Próprios de Previdência.